Дело № 11 -1247/07 Председательствующий
Категория ст. ст. 358 ч.ч. 2,3, в 1 инстанции: Губриенко A.И,
212 ч. 3 УК Украины Докладчик: Романченко В.А.
ПРИГОВОР
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
02.11.2007 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
Председательствующего: Загородней Т.В. Судей: Романченко В.А., Павленко Т.И.
При секретаре: Клюс Э.М.
С участием прокурора: Коваленко С. В. Осужденного: ОСОБА_1 рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Луганске уголовное дело по апелляции государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Г.Стаханова на приговор Стахановского городского суда Луганской области от 20.07. 2007 года, которым
ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Стаханова Луганской области, гражданин Украины, образование высшее, холостого, частный предприниматель, ранее не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1,-обвиняемый в совершении преступлений предусмотренных ст. ст. 212 ч. 3, 358 ч.ч. 2, 3 УК Украины, -
УСТАНОВИЛА:
ОСОБА_1, являясь субъектом предпринимательской деятельности, физическим лицом, согласно свидетельству о государственной регистрации физического лица-предпринимателя НОМЕР_1, зарегистрированному в исполнительном комитете Стахановского городского Совета 27.09.2005 года подНОМЕР_1 и состоящим на учёте, как плательщик налогов, умышленно и противоправно уклонился от уплаты налогов в особо крупных размерах, подделал и использовал документы при следующих обстоятельствах.
06.10.2005г. ОСОБА_1 получил в Стахановской ОГНИ патент об оплате фиксированного размера подоходного налога с граждан серииНОМЕР_2. Для осуществления заявленной деятельности: «торговля промышленными товарами с лотка
с уплатой рыночного сбора» 11.10.2005 г. в Луганском филиале «Брокбизнесбанк» ОСОБА_1 был открыт текущий счёт № НОМЕР_4.
Общая сумма выручки, которая была получена субъектом предпринимательской деятельности ОСОБА_1 на вышеуказанный расчётный счёт в АБ «Брокбизнесбанк» (согласно распечатки движения денежных средств по счёту) с момента открытия счёта, т.е. с 11.10.2005 г. по 23.02.2007 г. составила сумму 5.641.156,57 грн.
То есть, ОСОБА_1 в январе 2006 г. в нарушение абзаца 8 п. 1 ст. 14 Декрета Кабинета Министров «О подоходном налоге с граждан» № 13-92 от 26.12.1992 г. превысил объём своей выручки от реализации продукции 119.000 грн, а именно, получил выручку в сумме 198.530 грн. и при этом с целью уклонения от уплаты НДС, налога с доходов физических лиц не перешёл на общую систему налогообложения, начиная со следующего отчётного периода (т.е. с 01.02.2006 г.)
Кроме того, согласно с п.п. 2.3.1, 2.3 ст. 2 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» с изменениями, внесенными согласно с Законом Украины от
03.06.2005 г. № 2642-1 У «лицо подлежит обязательной регистрации как плательщик налога в случае, когда общая сумма от осуществления операций по поставкам товаров (услуг) в течение последних 12 календарных месяцев совокупно превышает 300.000 грн. (без учёта налога на добавленную стоимость)». Согласно п. 9.4 ст. 9 указанного Закона Украины, «если объём облагаемых налогом операций лица в течение отчётного периода превышает сумму, определённую подпунктами 2.3.1 пункта 2.3 ст. 2 (300.000 грн.), не более чем в два раза, такое лицо обязано послать налоговому органу заявление о регистрации в течение 20 календарных дней, следующих за таким отчётным периодом».
Так как, у ОСОБА_1 объём облагаемых налогом операций (продажа товаров) за последние 12 календарных месяцев составил больше чем 300.000 грн., то ОСОБА_1 должен был предоставить в Стахановскую ОГНИ заявление о регистрации его как плательщика НДС в течение 20 календарных дней, т.е. по сроку с
07.03.2006 г., но он с целью уклонения от уплаты НДС этого не сделал. Такое лицо несёт ответственность за не начисление или неуплату этого налога на уровне зарегистрированного плательщика без права начисления налогового кредита и получения бюджетного возмещения.
Согласно распечатке движения денежных средств по расчётному счёту ОСОБА_1 за период с 07.03.2006 г. по 31.03.2006 г. осуществил финансово - хозяйственные операции по продаже товаров на общую сумму 1.021.938,16 грн. и должен был начислить и уплатить в бюджет за этот период НДС в сумме 204.387,63 грн, чего он не сделал.
Так же, в апреле 2006 г. ОСОБА_1 осуществил финансово-хозяйственные операции по продаже товаров на сумму 1.256.140,70 грн. и при этом он должен был начислить и уплатить в бюджет за апрель 2006 г. НДС в сумме 251.228 грн.
Соответственно, в мае 2006 г. ОСОБА_1 осуществил финансово-хозяйственные операции по продаже товаров на общую сумму 1.973.031,34 грн и не уплатил в бюджет за май 2006 г. НДС в сумме 394.606,37 грн.; в июне 2006 года из полученной суммы 302.174,40 грн. - не уплатил 60.434,88 грн.; в июле 2006 г. из полученной суммы 263.905,48 грн. - не уплатил 52.781,10 грн.; в сентябре 2006 г. из полученной суммы 51.100 грн. - не уплатил 10.220 грн.; в декабре 2006 г. из полученной суммы 5.500 грн. - не уплатил 1.100 грн.; в январе 2007 г. из полученной суммы 199.750 грн. - не уплатил 39.950 грн.; в феврале 2007 г. из полученной суммы 30 грн. - не уплатил 06 грн.
Таким образом, ОСОБА_1 обязан был за период с марта 2006 г. по февраль 2007 г. начислить и заплатить в бюджет НДС на общую сумму 1.014.724 грн.
Кроме того, за период времени с 27 по 30.09.2005 г. ОСОБА_1 деятельности не осуществлял и, согласно предоставленных деклараций о доходах СПД ОСОБА_1 с 01.10.2005 г. по 31.12.2005 г. осуществлял розничную торговлю промтоварами на центральном рынке г. Стаханова с приобретением фиксированного налога и уплатой рыночного сбора. А с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. он приобрёл фиксированный патент на право осуществления розничной торговли промышленными товарами, но деятельность не осуществлял. С 01.01.2007 г. по 28.02.2007 г. приобрёл фиксированный патент на право осуществления розничной торговли промышленными товарами на центральном рынке г. Стаханова.
В соответствии с ч. 1 ст. 13 Декрета Кабинета Министров Украины «О подоходном налоге с граждан» от 26.12.1992 г. № 13-92, налогообложению подлежат доходы граждан, полученные на протяжении календарного года от осуществляемой предпринимательской деятельности без создания юридического лица.
Валовой доход, отображённый в декларации ОСОБА_1 о полученных доходах в период с 10.01. по 31.12.2006 г. в разделе 01 составляет 0 грн. Однако, согласно выписке по расчётному счёту ЧП ОСОБА_1 в ЛФ АБ «Брокбизнесбанк», в период с 01.01. по 31.12.2006 г. валовой доход ОСОБА_1 за 2005 г. составил 5.244.018,48 грн.
Соответственно абз. 3 ст. 13 Инструкции «О налогообложении доходов физических лиц от занятия предпринимательской деятельностью», общим облагаемым налогом доходов считается совокупный чистый доход, то есть разница между валовым доходом (выручкой в денежной и натуральной форме) и документально подтверждёнными расходами, непосредственно связанными с получением дохода. Если эти расходы не могут быть подтверждены документально, то они учитываются налоговыми органами при проведении окончательных расчётов по нормам в размере 25 % к валовому доходу (дополнение № 6 к этой инструкции).
Таким образом, фактические валовые расходы ОСОБА_1 за 2006 г. составляют 1.261.372,12 грн. (5.244.018,48 грн. -198.530 грн.) х 25 %, где 5.244.018,48 грн - фактический валовой доход за 2006 г., 198.530 грн. - фактический валовой доход за январь 2006 г., в котором СПД ОСОБА_1
Был плательщиком фиксированного налога, 25 % - норма расходов соответственно дополнению № 6 Инструкции «О налогооблажении доходов физических лиц от занятия предпринимательской деятельностью».
Частный предприниматель ОСОБА_1 осуществлял предпринимательскую деятельность с уплатой фиксированного размера налога и предоставлял в Стахановскую ОГНИ декларации о полученных доходах, в которых отображал в п. 1.3 доходы, полученные от предпринимательской деятельности и другие доходы, налогообложение которых проводят налоговые органы, за 2006 г. в сумме 0 грн., а должен был отразить сумму 3.784.116,36 грн. Таким образом, с целью уклонения от уплаты налога с доходов физических лиц ОСОБА_1 занизил свои доходы на сумму 3.784.116,36 грн.
Сумма налога с доходов физических лиц, которая подлежит уплате ОСОБА_1 в бюджет по ставке 13 %, и подлежит начислению расчитанного соответственно с п. 7.1 ст. 7 Закона Украины 20 налоге из доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. и составляет 491.935,13 грн. Однако ЧП ОСОБА_1 налог с доходов физических лиц в 2006 году вообще не платился.
Указанные нарушения подтверждаются актом Стахановской ОГНИ № 16/17-0113/2216115530 от 16.04.2007 г., составленным в ходе внеплановой выездной проверки по вопросу своевременности, достоверности и полноты начисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, а так же налога с доходов физических лиц СПД, а именно ОСОБА_1, согласно которому он занизил к уплате в бюджет НДС в период с марта 2006 г. - февраль 2007 г. в общей сумме 1.014.724 грн. и налог с доходов физических лиц в сумме 491.935,13 грн. за 2006 г., а
всего на сумму 1.506.659,13 грн., что повлекло недопоступление в бюджет денежных средств в особо крупных размерах.
В связи с непогашением причинённого ущерба, Стахановской ОГНИ заявлен гражданский иск на указанную сумму.
Кроме того, 23.01.2006 г. ОСОБА_1, с целью уклонения от уплаты в бюджет НДС и налога с доходов физических лиц, лично составил и подписал декларацию о доходах предпринимательской деятельности за период с 28.09.2005 г. по 31.12.2005 г., где в п. 1.3 указал «доход, подлежащий налогообложению» в сумме 500 грн., вместо фактической суммы, равной 69.600 грн., занизив объём выручки на сумму 69.100 грн.
Также, ОСОБА_1 22.01..2007 г. составил и подписал декларацию о доходах, полученных за период с 01.01. по 31.12.2006 г., где в п. 1.3 поставил прочерки в колонках «сумма полученного валового дохода», «затраты, связанные с получением дохода» и «сумма чистого дохода», а в колонке «сумма налога, уплаченного авансом» отобразил сумму 600 грн. Однако, согласно распечатке движения по расчётному счёту ОСОБА_1 в АБ «Брокбизнесбанк» и согласно акта от 16.04.2007 г. вышеуказанной внеплановой выездной проверки, он фактически получил выручку в 2006 г. на сумму 5.045.488,48 грн, таким образом занизив объём доходов в размере 3.784.116.36 грн. (5.045.488,48 - 1.261.372,12).
Кроме того, ОСОБА_1 уже не имел права составлять данные декларации о доходах, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, а обязан был составлять и подавать в Стахановский ОГНИ налоговые декларации по НДС за март, апрель, май, июнь, июль, сентябрь, декабрь 2006 г. и январь, февраль 2007 г. и декларацию о доходах за 2006 г.
Таким образом, ОСОБА_1 дважды подделал документ (декларацию), который выдаётся гражданином - предпринимателем, имеющим право выдавать такой документ, и который предоставляет право (на дальнейшее использование упрощённой системы налогообложения) и освобождает от обязанностей (от перехода на общую систему налогообложения и уплаты в бюджет НДС и налога с доходов физических лиц) и использовал его в своих личных интересах.
Виновность ОСОБА_1 в совершении инкриминируемых преступлений, наряду с признательными показаниями самого виновного, доказана полностью и подтверждается доказательствами, исследованными и перепроверенными в судебном заседании, которые не оспариваются в апелляции.
Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями ст. 299 ч.3 УПК Украины.
Приговором Стахановского городского суда Луганской области от 20 июля 2007 г. ОСОБА_1 осужден по ст. 212 ч. 3 УК Украины и ему назначено наказание с применением ст. 69 УК Украины в виде 05 лет лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 года, без конфискации имущества; по ст. 358 ч. 2 УК Украины к 03 годам лишения свободы; по ст. 358 ч.3 УК Украины к 02 годам ограничения свободы.
На основании ст. 70 УК Украины путём поглощения менее строгого наказания более строгим окончательная мера наказанияОСОБА_1 определена в виде 05 (пяти) лет лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 года, без конфискации имущества.
В соответствии со ст. 75 УК Украины ОСОБА_1 освобождён от назначенного наказания с испытанием, с испытательным сроком три года.
Согласно требованиям ст. 76 п.п. 2,3 УК Украины ОСОБА_1 обязан не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения
органов уголовно-исполнительной системы и уведомлять эти органы об изменении места жительства или работы.
Взыскано со ОСОБА_1 в доход государства в счёт возмещения материального ущерба 1.506.659 грн. 13 коп.
Мера пресеченияОСОБА_1 до вступления приговора в законную силу оставлена подписка о невыезде.
В апелляции прокурор, принимавший участие в суде первой инстанции, просит приговор суда в отношении ОСОБА_1 отменить за мягкостью назначенного наказания и постановить новый приговор, назначив осужденному наказание по ст. 212 ч.3 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать определённые должности , по ст. 358 ч.3 6 месяцев ареста, по ст. 358 ч. 2 - 3 года лишения свободы, На основании ст. 70 ч1 УК Украины определить : лет лишения свободы с конфискацией имущества..
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию, полагавшего, что приговор суда подлежит отмене за мягкостью назначенного наказания; осужденного ОСОБА_1, который полагал, что оснований для удовлетворения апелляций нет, с приговором согласен; выслушав в прениях речь прокурора, полагавшего, что приговор суда подлежит отмене за мягкостью назначенного наказания иОСОБА_1. следует назначить наказание по ст. ст, 212 ч.2, 358 ч.2, 3 УК Украины в виде 6 лет лишения свободы, с конфискацией всего имущества защитительную речь ОСОБА_1 и его последнее слово, в которых он просит не лишать его свободы, ссылаясь на положительные характеристики, что ранее не судим, имеет на иждивении престарелую мать в возрасте 75 лет (со слов), апелляционный суд находит, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а приговор суда отмене с постановлением нового приговора.
Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела и квалифицированы действия ОСОБА_1 по ст. ст. 212 ч. 3, 358 ч. 2, 358 ч. 3 УК Украины и указанные обстоятельства в апелляции не оспариваются, как и квалификация действий осужденного, которая соответствует материалам дела.
Вместе с тем, коллегия судей пришла к выводу, что суд 1 инстанции при решении вопроса о наказанииОСОБА_1 в нарушение требований ст. 65 УК Украины, не в достаточной степени учёл тяжесть совершённых преступлений, обстоятельства их совершения, мнение прокурора, о назначении наказания виновному, связанного с лишением свободы.
С учётом изложенного, апелляционный суд не находит оснований для применения кОСОБА_1 требований ст. 75, 69 УК Украины и полагает, что исправление осужденного возможно только в местах лишения свободы, в связи с чем приговор Стахановского городского суда Луганской области от 20 июля 2007 г. в отношении ОСОБА_1 подлежит отмене за мягкостью назначенного наказания с постановлением нового приговора апелляционным судом.
При назначении наказанияОСОБА_1 суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины учитывает тяжесть совершённых преступлений, из которых преступление, предусмотренное ст. 212 ч. 3 УК Украины относится к категории тяжких, а преступление, предусмотренное ст. 358 ч.2 УК Украины - средней тяжести. Также суд учитывает данные о личности ОСОБА_1, который характеризуется положительно, ранее не судим, имеет на иждивении престарелую мать, с его слов в содеянном раскаялся, однако причинённый ущерб не не возместил .
Обстоятельств, отягчающих наказание коллегия судей не усматривает.
Коллегия судей полагает, что с учётом конкретных обстоятельств дела, личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание,ОСОБА_1 может
быть назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи 212 ч.3 УК, предусматривающей более строгое наказание.
Вместе с тем, исходя из обстоятельств дела, коллегия судей полагает, что наказание осужденному по указанной статье уголовного закона должно быть назначено с конфискацией имущества...
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 372 УПК Украины, апелляционный суд Луганской области,
ПРИГОВОРИЛ:
Апелляцию старшего помощника прокурора г. Стаханова удовлетворить.
Приговор Стахановского городского суда Луганской области от 20 июля 2007 года в отношении ОСОБА_1 отменить.
ОСОБА_1 признать виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 212 ч.3, 358 ч. 2, 358 ч. 3 УК Украины и назначить ему наказание:
-по ст. 212 ч.3 УК Украины 05 лет лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 03 года с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью;
-по ст. 358 ч. 2 УК Украины 03 года лишения свободы;
-по ст. 358 ч. 3 УК Украины 06 месяцев ареста.
На основании ст. 70 ч. 1 УК УкраиныОСОБА_1 окончательно определить 05 (пять) лет лишения свободы в уголовно исполнительном учреждении с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на три года с конфискацией всего имущества, являющегося личной собственностью осужденного.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_1 изменить с подписки о невыезде на содержание под стражей, взяв его под стражу в зале суда.
Срок отбытия наказанияОСОБА_1 исчислять с 02.11.07 г.
Взыскать со ОСОБА_1 в доход государства в счёт возмещения материального ущерба 1.506.659 грн. 13 коп.
Приговор может быть обжалован участниками процесса в Верховный суд Украины путем подачи кассационной жалобы или представления через апелляционный суд Луганской области в течении одного месяца с момента провозглашения приговора, а осужденным в тот же срок с момента вручения копии приговора.