АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

06 грудня 2006 року.                                                                             м. Київ.

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого                              Левчука О.Д.

суддів                                       Ігнатюка О.В., Дриги A.M.

з участю: прокурора                 Єлфімова І.П.

засудженого                             ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 жовтня 2006 року, яким

ОСОБА_1, уродженця м. Біла Церква Київської області, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, який мешкає АДРЕСА_1, раніше судимого 04 червня 2002 року Володарським районним судом Київської області за ч.З ст. 185 КК України до 3-х років і 6-ти місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік і 6 місяців

засуджено за ч.З ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі;

на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточне покарання за сукупністю вироків визначене у вигляді 3-х років і 6-ти місяців позбавлення волі,

встановила:

Зазначеним вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що 23 жовтня 2002 року близько 12-ї години він, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, із метою таємного викрадення чужого майна прибули до будинку АДРЕСА_2. Залишивши ОСОБА_2 спостерігати за навколишньою обстановкою біля входу в під"їзд, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 піднялись на 4-й поверх, відігнувши металевим прутом ригель замка та відкривши таким способом вхідні двері, проникли в квартиру НОМЕР_1 зазначеного будинку, звідки таємно викрали належні потерпілій ОСОБА_4 грошові кошти у вигляді 7000 грн. та 100 доларів США, чим завдали потерпілій ОСОБА_4 значної шкоди в розмірі 7540 грн.

В апеляції прокурора вказано на незаконність вироку та необхідність його скасування в зв"язку із неправильним застосуванням кримінального закону. В обгрунтування апеляції прокурор посилався на те, що судом, при застосуванні ст. 71 КК України неправильно визначене остаточне покарання, оскільки воно не перевищує покарання, призначеного вироком від 04 червня 2002 року. Просив вирок скасувати та

Справа№ 11-1137/2006                                                                             Головуючий в 1-й інстанції Федорова Т.П.

Категорія: ч.З ст. 185 КК України                                                                                           Доповідач Ігнатюк О.В.

постановити по справі новий вирок, яким призначити засудженому покарання у вигляді

3-х років і 7-ми місяців позбавлення волі.                                                                          

В запереченнях на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_1 послався на те, що доводи апеляції не відповідають дійсності, підстави для посилення йому покарання відсутні, а є підстави для пом'якшення призначеного йому покарання до 3-х років і 5-ти місяців позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який апеляцію підтримав у повному обсязі, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити засудженому покарання у вигляді 3-х років і 7-ми місяців позбавлення волі, пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення апеляції, вважав, що відсутні підстави для посилання йому покарання, просив апеляцію прокурора залишити без задоволення та пом"якшити призначене йому покарання, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення, проте вирок підлягає зміні в порядку ч.2 ст. 365 КПК України.

Висновки суду про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у вироці, стверджуються зібраними по справі доказами, які були досліджені судом під час судового слідства, яким суд дав належну оцінку і не оспорюються учасника судового розгляду.

Кваліфікація дій засудженого за ч.З ст. 185 КК України є правильною і не оспорюється учасниками судового розгляду.

Щодо доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону та необхідність, в зв"язку із цим, посилення призначеного засудженому покарання до 3-х років і 7-ми місяців позбавлення волі, то вони, на думку колегії суддів, не грунтуються на вимогах закону.

Як вбачається із матеріалів справи, щодо ОСОБА_1 16 березня 2005 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області був постановлений вирок, яким його за ч.З ст. 185 КК України було засуджено до 3-х років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_1 було визначене у вигляді 3-х років і 6-ти місяців позбавлення волі. Вказаний вирок, на підставі касаційних скарг засуджених, в тому числі і ОСОБА_1, був скасований ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 травня 2006 року із направленням справи на додаткове розслідування.

У відповідності до вимог ст. 400 КПК України, після скасування вироку судом касаційної інстанції посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м"якістю покарання або у зв"язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за поданням прокурора або за скаргою потерпілого чи його представника, а також: коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Як вбачається із матеріалів справи, прокурор, потерпілий чи його представник на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2005 року ні касаційного подання, ні касаційних скарг не подавали, вказаний вирок із підстав м'якості призначеного покарання або у зв"язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин судом касаційної інстанції не скасовувався, при новому розслідуванні справи ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні більш тяжкого злочину не пред'являлось, а обсяг його обвинувачення не збільшувався. Наведені обставини вказують на те, що при новому розгляді справи суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 400 КПК України, був позбавлений можливості посилити ОСОБА_1 покарання по відношенню до того, яке йому було призначене вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 16 березня 2005 року, тобто призначити покарання більш суворе ніж; З роки і 6 місяців позбавлення волі. У відповідності до зазначеної вище норми закону такої можливості позбавлений і апеляційний суд.

Із наведених міркувань колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляції прокурора про необхідність посилення призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання не грунтуються на вимогах закону, в зв'язку із чим колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляцію прокурора без задоволення.

Підстав для пом"якшення призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання колегія суддів також не вбачає.

Разом із тим колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 жовтня 2006 року в порядку ч.2 ст. 365 КПК України.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд, формулюючи обвинувачення, яке він вважав доведеним, зазначив те, що злочин ОСОБА_1 був вчинений за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_2 та ОСОБА_3. Однак кримінальна справа щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 постановою слідчого СВ Білоцерківського MB ГУ МВС України в Київській області від 04 серпня 2006 року була виділена в окреме провадження. Даних про те, що відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по даному епізоду був винесений вирок, матеріали справи не містять. Розгляд зазначеної справи, по якій було засуджено ОСОБА_1, відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не проводився. Таким чином, визнавши за даних умов те, що засуджений ОСОБА_1 вчинив злочин за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 275 КПК України та ст. 62 Конституції України. В зв"язку із викладеним колегія суддів, в порядку, передбаченому ч.2 ст. 365 КПК України, вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_1 вчинив злочин, за який його засуджено, за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та визнати те, що даний злочин ОСОБА_1 був вчинений за попередньою змовою та спільно із двома особами, справа щодо яких виділена в окреме провадження.

Керуючись ст. 365, Збб КПК України колегія суддів,

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 365 КПК України вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_1 злочину за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_2 та ОСОБА_3. Визнати те, що злочин ОСОБА_1 був вчинений за попередньою змовою та спільно із двома особами, справа щодо яких виділена в окреме провадження.

В іншій частині вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.