АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «12» березня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Тарбинський В. Г.
суддів Колотило О.О., Рулякова В.І.
за участю прокурора Хоміцької Т.Б.
та адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2
потерпілого ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 та потерпілого ОСОБА_3 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 румун, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, -
засуджений за ст. 190 ч.4 КК України у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ст. 209 ч.1 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна одержаного злочинним шляхом та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності;
за ст. 356 КК України у виді двох місяців арешту;
за ст. 358 ч. 3 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбуття покарання за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 356, 358 ч.3 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Справа №11/794/134/13 Головуючий у І інстанції: Цуренко В.А.
Категорія ст.190 ч.4 КК України Доповідач: Тарбинський В.Г.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_4 остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна одержаного злочинним шляхом та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з дня його затримання - 24 грудня 2012 р.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ТзОВ «Агроремтехсервіс» 677047, 05 грн. матеріальної шкоди.
Вироком вирішена доля судових витрат та речових доказів.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 14 липня 2011 року скасовано вирок Глибоцького районного суду від 28 травня 2010 р. та ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 17 листопада 2010 р. щодо ОСОБА_4, а справу направлено на новий судовий розгляд у зв'язку з м'якістю призначеного покарання та виправдання ОСОБА_4 за ст. 209 ч.1 КК України без належного мотивування.
Згідно вироку суду, ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи засновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», заволодів кредитними коштами даного підприємства при наступних обставинах.
Так, 19.02.2004 року відбулися загальні збори ТзОВ «Агроремтехсервіс», де ОСОБА_3, будучи директором даного товариства, запропонував співзасновникам взяти кредит у ЧОД АППБ «Аваль» для придбання приміщення цеху з обладнанням по переробці молока в КВФ «Овідіо», які розташовані на вул. Головній, 6 в с. Байраки, Герцаївського району, Чернівецької області. Після надання ОСОБА_3 повноваження для здійснення цієї операції, 03.03.2004 року між останнім та керівником вищезазначеного банку був укладений кредитний договір на загальну суму 380000 грн.
ОСОБА_4, будучи одночасно і співзасновником КВФ «Овідіо», з метою приховати факт придбання товариством «Агроремтехсервіс» вищезазначеного приміщення з обладнанням у КВФ «Овідіо» від в.о. директора цієї фірми ОСОБА_5, з яким він перебував у неприязних стосунках, запевнив ОСОБА_3 у необхідності залучення до операції придбання цього майна, посередника - ОСОБА_6, на що ОСОБА_3 погодився і 28.05.2004 року та 10.06.2004 року перерахував на особистий рахунок п/п ОСОБА_6 кредитні кошти в сумі 215000 та 145000 грн. в якості попередньої оплати за приміщення цеху з обладнанням.
Після цього, 28.05 та 15.06.2004 року ОСОБА_6 уклав дві угоди купівлі-продажу з в.о. директора КВФ «Овідіо» ОСОБА_5, згідно яких перерахував вказаній фірмі відповідно 215000 та 131157, 09 грн., та став тимчасовим власником цеху з обладнанням.
Потім, в період з 15.06 по 28.08.2004 року, ОСОБА_4 вмовив ОСОБА_6 підписати документи про продаж частини придбаного ним за кредитні кошти обладнання ОСОБА_4, через його родича ОСОБА_7, а 28.08.2004 року вони з ОСОБА_6 створили товариство «Байраки-молоко», сформувавши статутний капітал, в який згідно статуту товариства, ОСОБА_6 передав вищезазначений цех, що становить 39% статутного капіталу, а ОСОБА_4 передав обладнання для переробки молока, яке, нібито, він придбав через ОСОБА_7 у ОСОБА_6, що становить 61% статутного капіталу товариства, тобто, сформувавши, таким чином статутний капітал за рахунок майна, яке фактично придбане було за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс».
Внаслідок вчинення вказаних шахрайських дій, ОСОБА_4, ставши керівником ТзОВ «Байраки-молоко» з контрольною кількістю часток у статутному капіталі, став фактичним власником чужого майна - приміщення цеху з обладнанням по переробці молока, придбаного за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс», які ОСОБА_4 здобув злочинним шляхом і таким чином їх легалізував.
Крім цього, ОСОБА_4 в період з квітня по травень 2005 року, будучи співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», знаючи про рішення зборів засновників цього товариства від 09.03.2005 року, а саме, що директору ОСОБА_3 доручено реалізувати транспортні засоби в кількості 9 одиниць, що належать товариству, шляхом використання підроблених документів, реалізував їх, а гроші від реалізації цих транспортних засобів, які були внесені в касу ТзОВ «Агроремтехсервіс», були взяті в рахунок позичених ним 30000 грн. ОСОБА_3
Крім цього, 13.05.2005 року, ОСОБА_4, використовуючи підроблений договір від 13.05.2005 року, укладений між товариством «Агроремтехсервіс» в особі ОСОБА_3 та НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області на проведення комплексного експертного огляду транспортних засобів, достовірно знаючи, що зазначений договір підроблений, подав його до вказаної установи, на підставі якого спеціалістом цієї установи був проведений огляд транспортних засобів та виготовлені відповідні висновки спеціаліста, які надали можливість ОСОБА_4 в подальшому зняти їх з реєстраційного обліку для відчуження. 13.05.2005 року, ОСОБА_4, використовуючи підроблені документи здійснив ряд операцій, в результаті чого транспортні засоби були зняті з реєстраційних обліків, а ОСОБА_4 отримав свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів з відмітками про зняття їх з обліку.
14 травня 2005 року, ОСОБА_4, знаходячись в приміщенні пункту реєстрації №2604 «Української товарної біржі», що знаходиться на вул. 10-річчя Незалежності України, 9 в смт. Глибока, Чернівецької області, використовуючи підроблені документи, подав їх особисто керівнику пункту реєстрації ОСОБА_8, внаслідок чого останній уклав п'ять біржових угод купівлі-продажу з покупцями транспортних засобів вказаного товариства.
Крім цього, в період часу з 11.07.2005 р. до 31.07.2005 р., використав підроблений протокол зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11.07.2005 р., який містив неправдиві дані про зняття з посади директора товариства ОСОБА_3 та призначення на вказану посаду ОСОБА_9, який на підставі даного протоколу приступив до виконання своїх функціональних обов'язків.
В апеляції потерпілий ОСОБА_3 просить вирок суду змінити, в частині вирішення цивільного позову, задоволити цивільний позов у повному обсязі, передати майно, яке належить ТзОВ «Байраки молоко», ТзОВ «Агроремтехсервіс», посилаючись на те, що вказане майно було придбано за кредитні кошти останнього.
В апеляції та доповненні до апеляції адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду та повернути справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду в зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідності вироку суду, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що вина ОСОБА_4 за 190 ч.4 КК України не доведена, а його дії слід було кваліфікувати за ст. 192 ч.2 КК України, за ст. 365 КК України справа підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 6 КПК України, обвинувачення за ст. 209 ч.1 КК України ґрунтується на припущеннях, а тому не може бути підставою для ухвалення обвинувального вироку, за ст. 358 ч.3 КК України справа підлягає закриттю, оскільки відсутня подія злочину. А тому, на підставі наведеного, районний суд безпідставно задовольнив цивільний позов та конфіскував в дохід держави майно ТзОВ «Байраки молоко». Просить також змінити запобіжний захід, обраний ОСОБА_4 з тримання під вартою на інший, не пов'язаний з позбавленням волі.
Старший прокурор прокуратури Глибоцького району Димчук І.І. в заперечені на апеляції потерпілого ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 вказує, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, судом правильно засуджено ОСОБА_4, його вина доведена в повному обсязі, судом обрано справедливу міру покарання, правильно стягнуто на користь потерпілого матеріальну шкоду, а тому просить вирок залишити без змін, а апеляції потерпілого та адвоката без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти поданих апеляцій, потерпілого ОСОБА_3, котрий просив задовольнити його апеляційні вимоги, захисника ОСОБА_1, котра підтримала свою апеляцію, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції адвоката ОСОБА_1 та потерпілого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Вина засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 190 ч.4, 356, 358 ч.3 КК України при обставинах та з врахуванням доводів, наведених у вироку, в повному обсязі доведена сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів і їм дана правильна юридична оцінка.
Ці обставини знайшли своє підтвердження в показах свідків ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_7 та інших.
Крім того це підтверджено рішенням загальних зборів ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 19.02.2004 р. та 03.06.2004 р.;
- кредитною справою № 010/06-34, вилученою у ЧОД АППБ «Аваль»;
- договором купівлі-продажу обладнання від 28.05.2004 р.;
- договором купівлі-продажу обладнання від 22.08.2004 р.;
- протоколом №1 загальних зборів ТзОВ «Байраки молоко» від 28.08.2004 р. та іншими матеріалами справи - достовірно підтверджується факт вчинення підсудним шахрайства в відношенні кредитних коштів, виданих ТзОВ «Агроремтехсервіс».
Послідовні покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, а також висновки експертиз № 633 від 03.07.2007 р., № 2704 від 22.12.2006 р., № 256 від 19.04.2007 р., №254 від 19.04.2007 р., № 630 від 05.07.2007 р., № 631 від 17.05.2007 р., № 1452 від 08.09.2007 р. підтверджують факт використання засудженим завідомо підроблених документів і вчинення ним інших злочинних дій.
Доводи адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого про те, що в діях ОСОБА_4 відсутні склади злочинів передбачених ст.ст. 356, 358 КК України при реалізації ним автомобілів ТзОВ «Агроремтехсервіс» і що в діях ОСОБА_4 вбачається склад злочину передбачений ст. 192 КК України, а не 190 ч.4 КК України є необґрунтованими і спростовується зібраними по справі доказами, які районний суд повно, всебічно і об'єктивно перевірив і поклав їх у підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 190 ч.4, 356, 358 ч.3 КК України і в обґрунтування цього суд навів у вироку мотиви прийняття такого рішення.
Доводи адвоката про перекваліфікацію дій засудженого зі ст. 190 на ст. 192 КК України теж не обґрунтовані і не можуть бути задоволені оскільки ОСОБА_4 дійсно у 2004-2005 р.р. шахрайським шляхом заволодів коштами та майном ТзОВ «Агроремтехсервіс» на суму 380000 грн.
Всі ці обставини наведені у вироку суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 190 ч.4, 356, 358 ч.3 КК України були фактично визнані і не викликали сумніву при розгляді цієї справи Вищим спеціалізованим судом України про що зазначено в ухвалі цього суду від 14 липня 2011 року.
Посилання в апеляції адвоката на те, що суд невірно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 209 КК України відповідає обставинам справи.
Відповідно до вимог ст. 209 КК України кримінальна відповідальність за цією нормою закону наступає при умові, що доходи, одержані злочинним шляхом використовуються для укладання угод, фінансових операцій з метою приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна, а також прав на такі грошові кошти.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_4 заволодівши шляхом шахрайства 380000 грн. ТзОВ «Агроремтехсервіс» за згодою з керівником ТзОВ «Агроремтехсервіс» ОСОБА_3 через посередника ОСОБА_6 ці кошти у 2004 р. були перераховані ОСОБА_6, який оплатив за обладнання і за цех, уклавши угоди з в.о. директора КВФ «Овідіо» ОСОБА_5, і створивши разом з ОСОБА_7 (родичем ОСОБА_4.) товариство «Байраки молоко», фактично став власником більшої частини цього майна.
Всі ці дії ОСОБА_4, по використанню в подальшому 380000 грн., які належали ТзОВ «Агроремтехсервіс», для закупки обладнання товариству «Байраки молоко», свідчать про те, що він заволодів цими коштами шляхом шахрайства і за згодою із ОСОБА_3 (як співвласником) їх використав для закупки обладнання і приміщення для молокозаводу з метою подальшої перепродажі цього заводу і отримання відповідної вигоди від цих дій. При таких обставинах дії ОСОБА_4 в цій частині не створюють складу злочину передбаченого ст. 209 КК України, а свідчать про продовження шахрайських дій з метою заволодіння коштами підприємства «Агроремтехсервіс» у такий спосіб.
З врахуванням цього вирок суду щодо засудження ОСОБА_4 по ст. 209 ч.1 КК України підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справа закриттю в цій частині за відсутністю в його діях складу злочину та виключення з резолютивної частини вироку вказівку суду на конфіскацію майна ТзОВ «Байраки молоко» одержаного злочинним шляхом.
Районний суд вірно визначив позовні вимоги ОСОБА_3, оскільки матеріалами справи встановлено, що дії ОСОБА_4 вчинені зі згоди ОСОБА_3, який отримавши кредит, та без відповідного договору купівлі-продажу, перерахував дані кошти ОСОБА_6 Крім того, рішенням Господарського суду Чернівецької області від 28 лютого 2008 року банк «Райффайзен банк Аваль» вже стягнув з ТзОВ «Агроремтехсервіс» заборгованість, яка складається з основного боргу за кредитним договором, з нарахованих та несплачених відсотків і т.д., і це рішення набрало законної сили. Ці доводи потерпілого ОСОБА_3 є безпідставними і необґрунтованими, а тому не можуть бути задоволені.
Щодо речових доказів по справі, а саме майна ТзОВ «Байраки молоко», то в цій частині вирок підлягає скасуванню, оскільки питання щодо цього майна має вирішуватись в цивільному порядку і воно не є речовим доказом по справі.
При призначені покарання засудженому ОСОБА_4 районний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини справи, дані про особу засудженого, обставини що обтяжують і пом'якшують покарання, що на утриманні у ОСОБА_4 є неповнолітня дитина, з моменту вчинення злочинів ОСОБА_4 пройшло більше 7 років і він в цей час не вчиняв суспільно небезпечних діянь, що судом враховуються, як обставини, які дають підстави для пом'якшення покарання ОСОБА_4 по ст. 190 ч.4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, а також судом враховується і рішення Вищого спеціалізованого суду України від 14 липня 2011 року. При таких обставинах колегія вважає необхідним пом'якшити покарання ОСОБА_4 до 4 років позбавлення волі.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 373 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 та потерпілого ОСОБА_3 задоволити частково.
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року щодо ОСОБА_4 в частині засудження за ст. 209 ч.1 КК України скасувати і провадження у справі закрити за відсутністю в його діях цього складу злочину, а також скасувати вирок суду в частині конфіскації майна ТзОВ «Байраки молоко» - обладнання по переробці молока та приміщення, що знаходяться в с. Байраки Герцаївського району, для вирішення цього питання в порядку цивільного судочинства.
Пом'якшити ОСОБА_4 по ст. 190 ч.4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке йому належить на праві приватної власності.
В решті цей вирок щодо ОСОБА_4 залишити без змін.
Головуючий В.Г. Тарбинський
Судді О.О. Колотило
В.І. Руляков