УКРАЇНА

Апеляційний суд міста Києва

03680 м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а,

факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Справа № 11/796/379/2013 Головуючий у 1-ій інстанції - Сидоров Є.В.

Категорія - ч.4 ст.190, ч.1,3 ст.358 КК України Доповідач - Верховець Т.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Верховець Т.М.,

суддів Ковальської В.В., Кияшка О.А.,

за участю прокурора Глиняного С.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

предст. потерпілого ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського суду м. Києва від 17 вересня 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.4 ст.190 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі, з конфіскацією1/2 частини належного йому майна;

- за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років, з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитом строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК на засудженого ОСОБА_4 покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації до кримінально - виконавчої інспекції.

З ОСОБА_4 стягнуто на користь:

- ОСОБА_2 336 000 грн. матеріальної та 20 000 грн. моральної шкоди;

- експертних установ за проведення почеркознавчої експертизи - 6 852 грн. 60 коп.; за проведення технічного дослідження документів на суму 3 037 грн. 82 коп.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

По справі вирішено питання речових доказів.

Судом встановлено, що, будучи звільненим наказом директора ТОВ «Авто-Віта Плюс» з посади комерційного директора, приблизно в листопаді 2009 року отримав дзвінок на мобільний телефон від ОСОБА_5, який знайшов номер мобільного телефону у всесвітній мережі Інтернет на сайті продажу автомобілів, який ОСОБА_4 розмістив під час своєї службової діяльності в ТОВ «Авто-Віта Плюс». В телефонній розмові ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обговорили умови купівлі та доставки на територію України з території США автомобіля марки Ауді Q 7 3.0. ТДІ («Квадро»), після чого у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство). З метою реалізації задуманого, останній мав намір отримати кошти двома частинами, для чого планував підробити два договори купівлі-продажу від імені Товариств, посадовою особою яких він не являвся.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), ОСОБА_4 домовився про зустріч з ОСОБА_5 та укладання першого договору купівлі-продажу автомобіля Ауді Q 7 3.0. ТДІ «Квадро».

Так, 01.12.2009 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_4 зустрівся біля універмагу «Україна», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 3, де запропонував ОСОБА_2 та ОСОБА_5 проїхати до офісу ПП. «Комерс Авто» для укладання договору купівлі-продажу автомобіля.

ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що він не є посадовою особою ПП. «Комерс Авто», перебуваючи в офісі зазначеного підприємства, що по вул. Шота Руставелі, 15, оф.8 в м. Києві, незаконно виготовив та роздрукував на робочому комп'ютері підприємств типовий договір купівлі-продажу з додатком та присвоїв йому № 01-12/09, предметом договору якого був автомобіль марки Ауді Q 7 3.0. ТДІ «Квадро», загальною вартістю 745 200 грн. Після чого ОСОБА_4, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2, видаючи себе за комерційного директора ПП. «Комерс Авто», власноручно поставив підпис у зазначеному договорі в графі «комерційний директор» вказаного суб'єкта господарської діяльності. З метою підтвердження своїх повноважень та введення в оману ОСОБА_2, ОСОБА_4 незаконно поставив на договорі купівлі-продажу від 01.12.2009 року № 01-12/09 відтиск печатки ПП. «Комерс Авто».

Виконавши, на думку ОСОБА_4 всі необхідні дії для створення уяви про добросовісність своїх намірів та можливість поставки вказаного в договорі автомобіля, останній надав підроблений договір ОСОБА_2 ОСОБА_2, будучи введеним в оману, не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_4, надав останньому грошові кошти в сумі 162 000 грн., як задаток за автомобіль у вищевказаному договорі.

Після чого, ОСОБА_4 підробив на робочому комп'ютері ПП. «Комерс Авто» квитанцію до прибуткового касового ордеру, якій присвоїв № 01/12, в якій поставив свій підпис, як комерційний директор ПП. «Комерс Авто» та печатку ПП. «Комерс Авто», після чого передав вищезазначену квитанцію до прибуткового касового ордену ОСОБА_2 Гроші, отримані від ОСОБА_2 ОСОБА_4 витратив на власні потреби, автомобіль у США не замовив.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з метою отримання другої частини грошових коштів за доставку автомобіля, ОСОБА_4 в кінці березня 2010 року зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_5 та повідомив, що автомобіль готовий, однак необхідно доплатити гроші в сумі 22 000 доларів США для доставки його з території США на територію України.

01.04.2010 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_5 разом із ОСОБА_2 прибули до офісу ТОВ «Авто-Віта Плюс», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 2-а, де їх зустрів ОСОБА_4 та невстановлена слідством особа, матеріали щодо якої виділені для додаткової перевірки.

ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що він не є посадовою особою ТОВ «Авто-Віта Плюс», перебуваючи в офісі зазначеного підприємства, маючи вільний доступ до приміщення ТОВ «Авто-Віта Плюс», як колишній працівник, незаконно виготовив та роздрукував на робочому комп'ютері підприємства типовий договір купівлі-продажу, присвоїв йому № 01-0410, предметом договору був автомобіль марки Ауді Q 7 3.0. ТДІ «Квадро», ВІН - код загальною вартістю 744 000 грн. Після чого ОСОБА_4, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2, видаючи себе за комерційного директора ТОВ «Авто-Віта Плюс», власноручно поставив підпис у зазначеному договорі в графі «комерційний директор» вказаного суб'єкта господарської діяльності. З метою підтвердження своїх повноважень та введення в оману ОСОБА_2, ОСОБА_4 незаконно поставив на договорі купівлі-продажу від 01.04.2010 року № 01-0410 відтиск печатки ТОВ «Авто-Віта Плюс».

Виконавши, на думку ОСОБА_4 всі необхідні дії для створення уяви про добросовісність своїх намірів та можливість поставки указаного в договорі автомобіля, останній повторно надав підроблений договір ОСОБА_2 ОСОБА_2, будучи введеним в оману, не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_4, надав останньому грошові кошти в сумі 174 000 грн., як другу частину задатку за автомобіль у вищевказаному договорі.

В жовтні 2010 року ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 підробну квитанцію до прибуткового касового ордену.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_2 матеріальної шкоди в розмірі 336 000 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_4, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_4 за ч.4 ст.190 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_4 занадто м'якого покарання, судом не було враховано розмір завданої шкоди потерпілому ОСОБА_2, а саме 336 000 грн.; те, що ОСОБА_4 вину не визнав взагалі і не розкаявся в скоєному злочині; не має постійного місця проживання та реєстрації на території міста Києва. Крім того, суд, на думку апелянта, безпідставно врахував таку пом'якшуючу покарання обставину як постійне місце роботи, оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які відомості щодо офіційного працевлаштування ОСОБА_4

Також, прокурор посилається, що суд першої, звільнивши засудженого від покарання, на підставі ст. 75 КК України, призначив додаткове покаранням в супереч вимогам ст.77 КК України.

Крім того, прокурор просить змінити вирок Шевченківського районного

суду м. Києва і в частині вирішення питання цивільного позову, оскільки судом не врахована частина відшкодованої підсудним завданої шкоди в розмірі 5 000 грн., і просить стягнути із ОСОБА_4 331 000грн матеріальної та 20 000 грн. моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_2

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_2 та його представника - адвоката ОСОБА_3, які підтримали апеляцію прокурора; засудженого ОСОБА_4, який заперечував проти поданої апеляції прокурора і просив вирок суду залишити без змін, а подану апеляцію - без задоволення; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за наведених у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим, підтверджений сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та докладно наведених у вироку, яким суд дав належну оцінку і в апеляції не оспорюється.

Дії засудженого ОСОБА_4, які виразилися в заволодінні чужим майном шляхом обману, тобто шахрайстві, вчиненому в особливо великому розмірі; підробленні документа, що видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією і який надає право або звільняє від обов'язків, з метою його подальшого використання та підробленні документа, що видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією і який надає право або звільняє від обов'язків, з метою його подальшого використання, повторно, правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 190, ч.1ст. 358, ч.3 ст.358 КК України.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК

України. При цьому судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких, відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, особу ОСОБА_4, який раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, характеризується виключно з позитивної сторони, має постійне місце реєстрації та проживання.

Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_4, суд визнав перебування на утриманні засудженого батьків - пенсіонерів та рідного брата - інваліда 2 групи, часткове відшкодування шкоди потерпілому та те, що він має постійне місце роботи.

Обставин, що обтяжують покарання засудженому суд першої інстанції не встановив.

Призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 358; ч.3 ст.358; ч. 4 ст. 190

КК України, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, колегія суддів вважає необхідними і достатніми для виправлення засудженого, попередження нових злочинів та підстав для посилення покарання, як про це ставить питання прокурор в апеляції, не вбачає.

Викладені в апеляції прокурора доводи про неврахування судом в достатній мірі обставин справи та ступеню суспільної небезпеки вчиненого ним діяння колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом було враховано дані обставини в сукупності з іншими, які підлягають врахуванню при призначенні покарання.

Доводи апелянта про неврахування судом невизнання вини засудженим ОСОБА_4 не заслуговують на увагу, оскільки визнання або невизнання вини в пред'явленому обвинуваченні є способом реалізації підозрюваним, обвинуваченим, підсудним свого права на захист, а тому не може бути враховано при призначенні покарання в бік погіршення становища особи. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, засуджений вказував, що він визнає себе винним в тому, що в результаті його дій потерпілому була заподіяна матеріальна шкода, а часткове відшкодування ним завданої потерпілому шкоди є проявом дійового каяття засудженим.

Наведені в апеляції доводи про розмір заподіяної матеріальної шкоди, яка повністю не відшкодована, на думку колегії суддів, не є підставою для призначення засудженому більш суворого покарання, оскільки дані збитки засудженим частково відшкодовані, а саме, здійснено кілька проплат на адресу потерпілого.

Безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами справи є доводи апеляції прокурора про відсутність в матеріалах справи даних щодо офіційного працевлаштування ОСОБА_4 На а.с. 153 -156 т.4 наявна копія трудової угоди від 14 серпня 2012 року між роботодавцем ТОВ «Перша Фінансова Компанія Лтд» в особі директора Глазиріна О.Г. та ОСОБА_4

Не є підставою для скасування вироку і постановлення нового вироку, як про це йдеться в апеляції прокурора, відсутність у засудженого реєстрації у місті Києві, оскільки така підстава не ґрунтується на вимогах закону.

Заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора, щодо незаконності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, всупереч вимогам ст. 77 КК України.

Так, згідно положень ст. 77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавленні права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового спеціального звання, рангу або чину або кваліфікаційного класу.

Разом з тим, суд першої інстанції звільнивши засудженого ОСОБА_4 від покарання, на підставі ст. 75 КК України, призначив йому за ст. 190 ч.4 КК України та на підставі ст. 70 КК України додаткове покарання у виді конфіскації Ѕ частини належного йому майна.

За таких обставин, призначене судом першої інстанції за ч.4 ст.190 КК України та на підставі ст. 70 КК України додаткове покарання у виді конфіскації Ѕ частини належного засудженому ОСОБА_4 майна підлягає виключенню з резолютивній частині вироку.

Слушними є доводи апеляції прокурора про необхідності зміні вирок суду і в частині вирішення цивільного позову.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 був заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_4 336 000грн., матеріальної шкоди і 20 000грн. моральної школи. Суд, задовольнивши позов в повному об'ємі, не звернув уваги, що після подачі позову, засуджений частково 14.06.2012 року і 10.09.2012 року відповідно в сумі 5 000грн.( т.4, а.с. 129) і 2 000 грн.(т.4,а.с.152) відшкодував завдану шкоду, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне зменшити на 7 000грн. суму, яка підлягає до стягнення на користь цивільного позивача.

Істотних порушень кримінально - процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, у справі не встановлено.

З огляду на зазначене, в решті вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 вересня 2012 року, щодо ОСОБА_4, в частині цивільного позову, змінити, зменшивши суму, яка підлягає стягненню з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 на відшкодування матеріальної шкоди з 336 000грн. до 329 000грн.

В решті цей же вирок залишити без змін.

С У Д Д І :

_____________ ______________ ______________

Верховець Т.М. КияшкоО.А. Ковальська В.В.