Справа № 2518/1992/2012 провадження № 11/795/176/2013 Головуючий у І інстанції Павленко О.В.

Категорія - ст. 152 ч.3КК Доповідач Рудомьотова С. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіРудомьотової С. Г.

Суддів - Мельниченка Ю.В., Воронцової С.В.

При секретарі - Халимон Т.Ю.

З участю прокурора - Левченка А.В.

Захисників - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3

Законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_5

Засуджених - ОСОБА_6, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 27 грудня 2012 року, яким:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, не судимий, -

- засуджений за ст. 152 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 /п'ять/ років позбавлення волі;

за ст. 153 ч.2 КК України на 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 /п'ять/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 /три/ роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець станиці Полтавська Красноармійського району Краснодарського краю Російської Федерації, громадянин України, не одружений, учень 2 курсу Чернігівського професійно-технічного ліцею, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3, не судимий,

- засуджений за ст. 152 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 /п'ять/ років позбавлення волі;

- за ст. 153 ч.2 КК України на 4 /чотири/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 /п'ять/ років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_4 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на користь держави 430 грн. 41 коп. судових витрат по 215 грн. 20 коп. з кожного.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_4 визнані винними і засуджені за те, що 08 липня 2012 року, в період часу з 01 год. 15 хв. по 01 год. 30 хв., ОСОБА_6 групою з неповнолітнім ОСОБА_4, обидва у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_4, що належить ОСОБА_7, із застосуванням до неї фізичного насильства, що виразилося у стисненні шиї потерпілої, внаслідок чого їй були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді округлих синців на боковій поверхні середньої третини шиї та округлих синців середньої третини обох стегон, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, подолавши опір потерпілої, всупереч її волі, зґвалтували її по черзі, а також ОСОБА_4 групою осіб з ОСОБА_6 задовольнили статеву пристрасть неприроднім способом всупереч волі потерпілої.

В апеляції прокурор, не оспорюючи обставин вчинення злочину та правильності кваліфікації дій засуджених, ставить питання про скасування вироку суду за м'якістю покарання обом засудженим, з прийняттям справи до провадження апеляційного суду та постановлення нового вироку, з призначенням більш суворого покарання у межах санкції інкримінованих їм статей, а саме: ОСОБА_6 та ОСОБА_4, обом, за ч.3 ст. 152 КК України - по 9 років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити по 9 років позбавлення волі кожному.

При цьому прокурор посилається на те, що судом не враховано, що засуджений ОСОБА_4 свою вину у вчинених злочинах визнав повністю лише наприкінці судового слідства, а засуджений ОСОБА_6 вину визнав частково, не визнаючи себе винним в насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом. Саме відшкодування шкоди не свідчить про виправлення засуджених та їх щире каяття. Судом не враховано, що злочини скоєно в будинку потерпілої, в присутності малолітніх дітей, один з яких під час зґвалтування не спав та внаслідок дій засуджених перелякався. Не враховано ступінь тяжкості злочинів, з яких один - тяжкий, а другий - особливо тяжкий злочин. Позитивне ставлення потерпілої до засуджених не може впливати на принцип невідворотності належного покарання за вчинений злочин. Поведінка засуджених під час досудового та судового слідства свідчить про їх небажання виправитись, бо вони не сприяли слідству, а намагались його заплутати, тому вказані судом пом'якшуючі обставини та характеризуючі дані про особи засуджених не є винятковими в сукупності з даними про суспільну небезпечність та тяжкість скоєного злочину для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України. Всупереч п.8 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання", судом в резолютивній частині не зазначено частину ст. 69 КК України. Крім того, в мотивувальній та резолютивній частинах вироку судом визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України, але в обвинуваченні, визнаного судом доведеним, не зазначено вчинення ОСОБА_6 задоволення статевої пристрасті неприродним способом групою осіб з ОСОБА_4. Також безпідставно виключено з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 153 КК України кваліфікуючу ознаку - скоєння злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, всупереч вимогам ст. 33 КК України та п.п. 6, 7 постанови Пленуму ВСУ №5 від 30.05.2008 року „Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи".

В запереченнях на апеляцію потерпіла ОСОБА_7 просить залишити вирок суду без змін, апеляцію прокурора без задоволення, посилаючись на те, що апеляція є безпідставною та внесеною без врахування обставин справи та відомостей про особи засуджених - вони відшкодували завдану шкоду, мають молодий вік, вибачились і вона їх пробачила.

Заслухавши доповідача, пояснення засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_4, потерпілу ОСОБА_7, законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_4, - ОСОБА_5, захисників -адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які заперечують проти апеляції, думку прокурора про задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство з допитом підсудних та потерпілої, дослідивши частково матеріали справи та дані про особи засуджених, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає.

В судовому засіданні місцевого та апеляційного суду засуджений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину визнав частково, пояснивши, що не вступав з потерпілою в статеві зносини неприродним способом. Показав, що 07 липня 2012 року, близько 21 години, він зустрівся з ОСОБА_4, випили пляшку горілки та два літри пива. Близько 01 години ночі пішли додому по вул. Чкалова, на пропозицію ОСОБА_4, зайшли в гості до його знайомої, у якої світилося. Зайшли в незачинені двері, побачили, що на підлозі в другій кімнаті спить жінка в жилетці та трусах, як потім дізнався, ОСОБА_7. Жінка перебувала в стані алкогольного сп'яніння. ОСОБА_4 /ОСОБА_4/ стягнув із жінки труси та вступив з нею у статеві зносини. Після цього запропонував і йому вступити в статеві зносини з ОСОБА_7, на що він, ОСОБА_6, погодився і вступив з потерпілою в статеві зносини природним способом. Під час статевих зносин з потерпілою, вона ніякого активного опору не чинила, лише говорила: „Хлопці, я стара жінка, навіщо вам це треба?". Він вважав, що вона не заперечувала проти статевих зносин з ними, бо не чинила опору. Зараз розуміє, що все відбувалося проти волі потерпілої, оскільки вона не давала своєї згоди, тому просить вибачення, добровільно відшкодував моральну шкоду, кається у скоєному.

Засуджений ОСОБА_4 на початку судового слідства у місцевому суді вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, підтвердив показання ОСОБА_6 щодо подій ночі з 07 на 08 липня 2012 року. Показав, що відсутність будь-якого опору з боку потерпілої для нього означало її згоду на статеві зносини з ними, тому не визнавав вину. В кінці судового слідства вину у скоєнні злочинів визнав повністю та показав, що коли розпочав з потерпілою статеві зносини, то, можливо, затуляв рукою їй обличчя, щоб вона його не бачила, оскільки вона не давала згоди на статеві зносини з ним, тоді, може, і залишились сліди. ОСОБА_6 стояв поряд, а потім вимкнув світло на його прохання, щоб не побудити дітей, які спали в будинку. При статевих зносинах вони не спричиняли потерпілій тілесних ушкоджень, не погрожували їй, а вона не чинила активного опору. В статеві зносини з потерпілою він вступав природним та неприродним способом. Про це він не повідомляв ОСОБА_6. В скоєному кається, відшкодував потерпілій матеріальну шкоду та попросив у неї вибачення.

Потерпіла ОСОБА_7 у місцевому та апеляційному суді показала, що 07 липня 2012 року увечері вона зі своїми співробітниками розпивали спиртні напої, ходили купатися на річку, додому вона зі своїми онуками повернулась близько 23 год. 30 хв. та лягла відпочивати на підлозі. Вночі прокинулась від чоловічої розмови в будинку, по голосу впізнала ОСОБА_4. Він стягнув з неї труси та почав вчиняти статеві зносини природним способом. Вона пручалася, відштовхувала його, а він закрив їй рот рукою, тримав свою руку на її обличчі під підборіддям. Вона не бачила, де в цей час був другий чоловік. Вона побачила, що прокинувся її внук ОСОБА_8, побачивши, що відбувається, накрився ковдрою з головою. ОСОБА_4 продовжив статеві зносини неприродним способом, від чого їй стало дуже боляче і вона втратила свідомість. Не пам'ятає, чи відбувалися статеві зносини з другим чоловіком та яким способом. Коли отямилася, не вдягаючись, вилізла через вікно з будинку та сховалася в картоплі, а потім побігла до своєї куми ОСОБА_8 та все їй розповіла. З кумою та її сином вони прийшли до її будинку, внучка ОСОБА_18 спала, а ОСОБА_8 лежав на ліжку, вкритий ковдрою і не спав. ОСОБА_8 зателефонувала в міліцію і повідомила, що сталось. Через декілька днів до неї приходили родичі ОСОБА_4 та ОСОБА_6, просили відмовитись від своєї заяви, пропонували відшкодувати моральні збитки. Вона пожаліла хлопців і сказала слідчому, що статеві зносини відбувались за взаємною згодою. На цих свідченнях вона наполягала при допитах, при відтворенні обстановки та обставин події, на очних ставках з ОСОБА_4 та ОСОБА_6, але грошей їй не віддали, тому вона знову змінила показання і наполягає на тому, що було зґвалтування. Під час розгляду справи в місцевому суді засуджені відшкодували їй моральну шкоду в повному обсязі, вибачились, тому вона пробачила їх і просить не позбавляти волі.

З показань малолітнього свідка ОСОБА_9, внука потерпілої, доводиться, що коли він влітку з сестрою ОСОБА_18 ночували у бабусі, полягли спати, то вночі він прокинувся від голосів у кімнаті та побачив двох чоловік. Один з них, якого він знав, оскільки бачив у селі, лежав на бабусі та душив її, тримаючи руку на її обличчі. Потім так само почав душити другий чоловік. Потім обидва чоловіки відійшли від бабусі, а вона вилізла з будинку через вікно. Коли він це побачив, то накрився ковдрою з головою, бо злякався. Пізніше до них додому приїхали міліціонери, а він з сестрою ОСОБА_18 йшли додому до бабусі ОСОБА_9 /ОСОБА_8/, то по дорозі бачив одного з тих чоловіків, який душив бабусю вночі, і якого вели міліціонери /ОСОБА_4/, про що і розповів.

З показань свідка ОСОБА_8 у судовому засіданні доводиться, що вночі на 08 липня 2012 року до неї додому прийшла кума ОСОБА_7, у нетверезому стані, одягнута тільки в одну безрукавку, стурбована, розповіла, що до неї додому прийшли двоє чоловіків і вона з ними вступала в статеві зносини; не знає, що робити, боїться розголосу. Разом з ОСОБА_7 та своїм сином, ОСОБА_10, втрьох, пішли до ОСОБА_7 додому, бачили внука ОСОБА_7, ОСОБА_8, який прокинувся і якого разом з внучкою ОСОБА_18 забрала до себе. Потім зателефонувала у міліцію та повідомила, що ОСОБА_7 зґвалтували двоє невідомих осіб.

Цей же свідок ОСОБА_8 на досудовому слідстві /а.с. 80 т.1/ показала, що коли до неї вночі 08.07.2012 року прийшла кума ОСОБА_7, то була у стані алкогольного сп"яніння, дуже схвильована, розповіла, що її зґвалтували двоє чоловіків, при цьому один їй затуляв очі та рота, а другий роздягав.

Показання свідка ОСОБА_8, які вона давала у місцевому суді та на досудовому слідстві, місцевий суд належним чином дослідив, проаналізував у сукупності з іншими доказами по справі, і встановив, що її показання про нібито добровільність статевих зносин з потерпілою, суперечать іншим матеріалам справи, тому їх суд вірно не взяв до уваги.

Зокрема, з показань свідка ОСОБА_10 /т.1 а.с.81, т.2 а.с.11/ доводиться, що в ніч на 8 липня 2012 року, близько 03 години ночі, його розбудила мати ОСОБА_8. Він побачив, що до них прийшла ОСОБА_7, яка перебувала в стані алкогольного сп'яніння та повідомила, що її зґвалтували двоє невідомих чоловіків. Вони втрьох пішли до будинку ОСОБА_7, де спали діти. Стас, внук ОСОБА_7, був вкритий ковдрою з головою, але коли він відгорнув ковдру і присвітив ліхтариком, той відкрив очі. Йому невідомо, хто зґвалтував ОСОБА_7 Пізніше йому пропонували змінити показання, але він відмовився.

З показань свідка ОСОБА_11 доводиться, що 08 липня 2012 року в складі слідчо-оперативної групи він виїжджав в с. Малий Листвен, бо до чергової частини Ріпкинського РВ УМВС надійшло повідомлення про зґвалтування ОСОБА_7. В будинку потерпілої знаходились ОСОБА_7, двоє її внуків та ОСОБА_8. ОСОБА_7 повідомила, що вночі її зґвалтували двоє чоловіків, один з яких ОСОБА_4. Він з оперуповноваженим РВ ОСОБА_12 пішли до господарства ОСОБА_4, розбудили його та коли йшли з ним, то їм назустріч вийшла ОСОБА_8 з внуками потерпілої. Хлопчик, побачивши ОСОБА_4, сказав, що цей дядя вночі душив бабусю та ствердно кивнув на запитання, чи зможе він впізнати іншого чоловіка.

З показань свідка ОСОБА_13 доводиться, що в липні 2012 року, точної дати не пам'ятає, зранку вона побачила багато пропущених дзвінків від матері - ОСОБА_7. Коли вона їй передзвонила, то мати розповіла, що вночі її зґвалтували. 09 липня до неї на роботу приходили родичі ОСОБА_4, просили вибачення за матір, пропонували гроші, тому мати змінила показання, розповівши, що все відбувалось добровільно. Грошей не сплатили та розпускали про матір слухи, тому мати знову змінила показання. Син ОСОБА_14 їй розповів, що бачив, як вночі чоловіки душили бабусю.

З показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 доводиться, що 07 липня 2012 року вони разом з ОСОБА_7 вживали спиртні напої, ходили на річку купатись. ОСОБА_7 стало зле, вона майже не могла іти самостійно, падала в бур'яни.

Проаналізувавши показання засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_8 ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які вони давали на досудовому слідстві і у судовому засіданні місцевого суду, колегія суддів вважає, що вцілому вони узгоджуються між собою, доповнюють один одного, та узгоджуються з іншими письмовими доказами по справі, і виновність ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у вчиненні зґвалтування ОСОБА_7, тобто, вчинення статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, групою осіб, та в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою осіб, місцевим судом встановлена і доведена.

Крім часткового визнання вини ОСОБА_6 та повного визнання вини ОСОБА_4 у вчиненому, їх вина повністю доведена іншими доказами по справі, визнаними судом належними та допустимими, і докладно викладеними та обґрунтованими у вироку суду.

З протоколу огляду місця події від 08.07.2012 року та фототаблиці до нього /т.1 а.с.12-19/ доводиться, що в кімнаті, в якій відбувалась подія, вікна були відчинені, штора на одному з вікон звисає назовні, кінець штори знаходиться на землі, з підвіконня цього вікна вилучено слід долоні руки, який згідно з висновками дактилоскопічних експертиз № 507 від 23.07.2012 року та № 33 від 31.08.2012 року /т.1 а.с.143-145, 239-243/ залишений тенером долоні лівої руки ОСОБА_7 Під час огляду було вилучено жіночі плавки, дві наволочки, дві ковдри, покривало, відбитки пальців рук.

З висновку судово-медичної експертизи № 937 від 08.07.2012 року /т.1 а.с.54-57/ доводиться, що у ОСОБА_7 мають місце тілесні ушкодження у вигляді округлих синців на боковій поверхні середньої третини шиї та округлих синців середньої третини обох стегон, котрі виникли від дії тупих предметів і не виключена можливість від дії пальців рук нападника під час здійснення насильницького статевого акту, який міг мати місце 08.07.2012 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. При судово-імунологічному дослідженні в статевих шляхах потерпілої сліди сперми не знайдені, але знайдена сперма в прямій кишці потерпілої, що вказує на те, що у неї мало місце задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

З висновків судово-імунологічних експертиз № 167 від 11.09.2012 року /т1.а.с.250-253/, № 147 від 07.08.2012 року /т.1 а.с.117-123/ доводиться, що в слідах на тампоні з вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_7 знайдено сперму, яка може походити від ОСОБА_4 та ОСОБА_6, а на трусах та наволочці, вилученій під час огляду місця події, виявлена сперма, яка належить ОСОБА_6, і не виключає домішок сперми в цих слідах ОСОБА_4.

З протоколу огляду місця події від 08.07.2012 року /т.1 а.с.28/ та висновку експерта № 134 від 09.08.2012 року /т.1 а.с.131-134/ доводиться, що на вилученому одязі ОСОБА_6, в якому він був одягнений під час зґвалтування, виявлена сперма, яка походить від ОСОБА_6

З протоколів відтворення обстановки та обставин події від 11.07.2012 року з участю ОСОБА_4 та ОСОБА_6 /т.1 а.с.108, 110/ доводиться, що вони на місці розповіли та показали, як вступали в статеві зносини з потерпілою ОСОБА_7, із застосуванням насильства, проти її волі, та насильницьки задовольняли статеву пристрасть неприродним способом.

Місцевий суд повно, всебічно і об'єктивно дослідив наявні докази по справі, дав їм вірну юридичну оцінку, правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_4 за ч.3 ст. 152 КК України як зґвалтування потерпілої ОСОБА_7, тобто вчинення статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою осіб, та за ч.2 ст. 153 КК України, як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене групою осіб.

Щодо посилання прокурора в апеляції на безпідставність виключення судом з обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 153 ч. 2 КК України такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. 152 КК України, то у вироку таке рішення належним чином мотивоване: суд вказав, що така кваліфікуюча ознака не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні, з чим колегія суддів погоджується.

Призначаючи покарання засудженим, місцевий суд керувався вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_6 характеризується позитивно за місцем проживання, раніше не судимий, одружений, притягався до адміністративної відповідальності за порушення ПДР; обставиною, яка пом'якшує покарання ОСОБА_6, є визнання ним вини, повне відшкодування потерпілій моральної шкоди, відсутність будь-яких претензій та пробачення з боку потерпілої; обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6, є вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

ОСОБА_4 характеризується позитивно за місцем проживання, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався, навчається у професійному ліцеї, обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_4, є вчинення злочину неповнолітнім, визнання вини, повне відшкодування моральної шкоди потерпілій, відсутність будь-яких претензій та пробачення з боку потерпілої; обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4, є вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Місцевим судом при призначенні покарання, з урахуванням даних про особи засуджених та наявності кількох пом'якшуючих покарання обставин, цілком вірно застосовано положення ст. 69 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 152 КК України.

В апеляційному суді засуджені повністю визнали свою вину у вчиненні даних злочинів і щиро розкаялись.

Також місцевий суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства, без відбування покарання, та застосування до них положень ст.ст. 75, 76 КК України, з урахуванням особливостей призначення іспитового строку, зазначених у ст. 104 КК України для неповнолітнього ОСОБА_4, врахувавши думку та побажання потерпілої ОСОБА_7, яка просила не позбавляти засуджених волі, та дані про особи засуджених.

Крім того, з показань законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_4, його матері ОСОБА_5, та голови Малолиственської сільської Ради Ріпкинського району ОСОБА_17 доводиться, що засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за місцем проживання характеризуються виключно позитивно, скарг на них не надходило, вони допомагають у благоустрої села, приймають участь у громадському життя села, щиро каються у вчиненому.

Колегія суддів вважає призначене місцевим судом покарання засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_4 необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів.

За даних обставин підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 356, 365-366, 377, 379 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року № 4651-УІ, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 27 грудня 2012 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_4 - без змін.

СУДДІ: