УКРАЇНА

Апеляційний суд міста Києва

03680 м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а,

факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Справа № 11/796/468/2013 Головуючий у 1-ій інстанції - Пруднік О.А.

Категорія - ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.296 КК України Доповідач - Верховець Т.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Верховець Т. М.,

суддів Кияшка О.А., Ковальської В.В.,

за участю прокурора Глиняного С.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши в приміщенні суду в відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 09 листопада 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 09 листопада 2012 року кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.296 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України; ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України повернута прокурору Оболонського району м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5, ОСОБА_7 - заставу та ОСОБА_6 - тримання під вартою - залишено без змін.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразилась в скоєнні закінченого замаху на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, що не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, з хуліганських мотивів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України.

ОСОБА_6 обвинувачується в умисних діях, які виразились в хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, тобто вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

ОСОБА_5 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні умисних дій, які виразились в хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, тобто вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Направляючи справу на додаткове розслідування суд вказав, що органами досудового слідства порушені права підсудного ОСОБА_7 на захист, оскільки згідно резолютивної частини обвинувального висновку, обвинувачення останньому за ч.2 ст.296 КК України було викладено не конкретно, в порушення вимог ст.132 КПК України, без необхідної індивідуалізації інкримінованих саме йому конкретних дій у складі групи осіб, визначення умислу та мотиву, які підлягають зазначенню. Отже, при формуванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України, викладенні його фабули, фактично тотожно було повторено обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України, в тому числі нанесення потерпілому ударів ножем, тобто фабула обвинувачення включала в себе дії, що містять ознаки двох злочинів. Також, суд зазначає, що наявні у справі порушення, неповнота та недоліки, допущенні під час досудового слідства, були істотними і призвели до ущемлення прав та інтересів потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не погоджуючись із вказаною постановою про направлення кримінальної справи прокурору Оболонського району м. Києва для організації проведення додаткового розслідування, просить її скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд. На думку апелянта, посилання суду на неконкретність обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України, як на підставу повернення справи прокурору на додаткове розслідування, що позбавляє підсудного можливості захищатися від зрозумілого конкретно-викладеного обвинувачення з конкретно-визначеною кваліфікацією, і яке не може бути усунуто в судовому засіданні, є безпідставними, оскільки сторона обвинувачення, до стадії судових дебатів, мала право змінити в суді обвинувачення ОСОБА_7, або суд на підставі здобутих під час досудового та судового слідства доказів щодо інкримінованого ОСОБА_7 встановлених обставин злочину за ч.2 ст.296 КК України, міг у вироку суду послатися на них.

Крім того, прокурор зазначає, що в мотивувальній частині оскаржуваної постанови суд першої інстанції вдався до оцінки доказів по справі, визначаючи органам досудового слідства належним чином визначити дійсні обставини, з належною повнотою дослідити та перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до інкримінованих діянь, кваліфікованих за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України та відсутність злочинного умислу, дати їм належну оцінку.

Також, суд не зазначив які конкретні дії та заходи необхідно виконати органу досудового слідства під час додаткового розслідування даної справи.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_2, обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню зі слідуючих підстав.

Наведені в апеляції прокурора доводи про незаконність прийнятого судом першої інстанції рішення про направлення справи на додаткове розслідування є безпідставними й такими, що суперечать матеріалам справи і не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. ст. 22, 64-66 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність, в тому числі обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства, шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку встановленому кримінально - процесуальним законом, є подія злочину, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Згідно положень ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.

Згідно зі статтями 132, 223 КПК України та роз'ясненнями, наведеними в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», обвинувачення особи у вчиненні злочину повинне бути конкретним за змістом. А саме, в описовій частині постанови про притягнення як обвинуваченого та обвинувального висновку мають бути зазначені: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце, спосіб, мета, мотив та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Коли обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей. Недодержання органами досудового слідства зазначених вимог може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд обґрунтовано послався на неконкретність пред'явленого обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 Так, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалася особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, орган досудового слідства не зазначив які саме дії ОСОБА_7 у складі групи осіб, що грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства були проявом особливої зухвалості, яку кількість ударів та кому він наніс зі спричиненням фізичної болі або заподіянням виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень.

Крім того, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України фабула обвинувачення викладена за змістом тотожно обвинуваченню, пред'явленого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України, в тому числі і в частині нанесення потерпілому ударів ножем, тобто в фабулі обвинувачення вказані дії, що містять ознаки зазначених вище двох злочинів.

При цьому посилання прокурора на передчасне вирішення судом питання про правильність кваліфікації дій ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 до уваги не приймаються, оскільки висновки суду стосуються не даного питання, а лише конкретності пред'явленого обвинувачення, що є необхідною умовою дотримання процесуальних прав обвинувачених. Зазначені порушення перешкодили реалізації ними на досудовому слідстві своїх прав, передбачених статтями 43, 142 КПК України, а в разі призначення справи до судового розгляду могли завадити й реалізації прав, передбачених ст. 263 цього Кодексу - знати, в чому їх обвинувачують, та захищатися від пред'явленого обвинувачення, що було порушенням права на захист та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, без усунення якого справа не могла бути призначена до судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, суд звернув увагу органів досудового слідства на суперечності та неповноту з'ясування обставин, які залишилися поза увагою цих органів під час збирання доказів, яка позбавляє суд можливості об'єктивно оцінити ці докази. Крім того, сам прокурор не заперечує, що суд мав можливості з'ясувати хто із обвинувачених і які саме наніс тілесні пошкодження потерпілому під час бійки, провести повторну чи додаткову експертизу. Але, як видно із протоколу судового засідання, сам прокурор, як державний обвинувач, питань про витребування та дослідження вказаних та інших необхідних доказів перед судом не ставив, навпаки, вказав, що доповнень до судового слідства не має і вважає за можливе закінчити судове слідство і перейти до судових дебатів, хоча такий обов'язок, згідно ст.16-1 КПК України лежить на ньому, що свідчить про неналежне виконання ним ст. 22, 64 та 65 КПК України.

Враховуючи, що всебічність та повнота дослідження обставин справи не може залежати від процесуальної поведінки однієї із сторін у судовому процесі, а в цілому залежить від органів дізнання, досудового слідства та суду, бо згідно ст. 368 КПК України, ці обставини є самостійною підставою для скасування судового рішення, суд прийняв обґрунтоване рішення про необхідність направлення справи на додаткове розслідування незалежно від процесуальної поведінки сторін у процесі.

Саме тому суд перевіряв докази, наведені в обвинувальному висновку та додатково витребувані судом з точки зору їх належності до справи, допустимості, достовірності та достатності, а не давав їм оцінки, про що безпідставно зазначається прокурором в апеляційній скарзі.

Як правильно зазначив суд в постанові, органи досудового слідства визнали, що безпосереднім виконавцем закінченого замаху на умисне вбивство, з хуліганських мотивів на потерпілого ОСОБА_8 визнано ОСОБА_6

Проте, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_8, коли їх компанія перебувала біля таксі, ОСОБА_7 почав кликати братів ОСОБА_6 продовжити бійку з ними, хоча останні вже заспокоїлися і не виявляли агресію до них. Проте ОСОБА_7 їх переконав і знову почалася штовханина, ОСОБА_2 бився з ОСОБА_5, а він, ОСОБА_8, з ОСОБА_6 чи з ОСОБА_7 Під час бійки відчув гострий біль в області попереку, а потім від підсічки впав на землю. Свідомість не втрачав, все бачив, але не відчував тіла і не міг поворухнутися. Вважає, що перестав відчувати тіло в результаті нанесення йому тілесних ушкоджень, заподіяних ножем. Ножі чи інші пристрої, заточені для нанесення тілесних ушкоджень, були у двох осіб, а саме у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Після того, як він впав на землю, останні нанесли йому приблизно 10 ударів гострим предметом в різні частини тіла. При цьому той, хто знаходився позаду нього наносив удари із лівої сторони. Першим від них відійшов ОСОБА_9, а брати ОСОБА_6 продовжували наносити йому удари ногами.

Враховуючи, що зазначені вище обставини мають істотне значення як для обвинувачення, так і для оцінки показань обвинувачених, свідків суд намагався усунути неповноту і однобічність досудового слідства. Так, постановою Оболонського районного суду м. Києва від 19 липня 2012 року органу досудового слідства, в порядку ст. 315-1 КПК України, було дано судове доручення з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, а саме провести відтворення обстановки і обставин подій за участі обвинувачених, потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 з метою конкретизації розташування кожного із них під час бійки біля ТРЦ «Караван», що відбулася 26 лютого 2011 року, о 03 годині ночі; встановити місцезнаходження потерпілого ОСОБА_8, з'ясувати стан його здоров я та надати для перегляду відеозапис камери зовнішнього відео спостереження ТРЦ «Караван», при необхідності, в режимі «стоп - кадру», після чого допитати його про обставини подій, які мали місце 26.02.2011 року о 03 годині ночі; для визначення взаєморозташування обвинувачених, потерпілих, вищезазначених свідків додатково допитати цих осіб, з урахуванням пред'явленого для перегляду у звичайному та стоп - кадрі режимі промаркованої копії відео зйомки де особи мають бути визначені під умовними номерами, для визначення кожної особи, із зазначенням умовного маркувального номеру та їх дій в послідовності. Термін виконання даного доручення органу досудового слідства був визначений судом до 03 серпня 2012 року.

На виконання доручення суду, орган досудового слідства, допитав лише потерпілого ОСОБА_8 та провів тільки з ним відтворення обстановки і обставин події.

Станом на 09 листопада 2012 року, незважаючи на запит суду від 02 жовтня 2012 року, зазначене доручення орган досудового слідства належним чином не виконав, як не повідомив суд і про причини його невиконання.

Тому, перевіривши наведені в ухвалі підстави направлення справи на додаткове розслідування, колегія суддів вважає, що органами досудового слідства дійсно допущено істотну неповноту з'ясування передбачених законом обставин, що підлягають доказуванню органами досудового слідства та стороною обвинувачення в суді, а також неправильність цього слідства, яку суд першої інстанції позбавлений можливості усунути у судовому засіданні в силу своєї диспозитивності, процесуальних можливостей та покладання зазначеного обов'язку, згідно ст. 22 КПК України, на органи досудового слідства і прокурора.

Аналіз підстав повернення справи на додаткове розслідування також свідчить, що можливість усунення вказаної неповноти та неправильності досудового слідства у справі не вичерпані. Тому доводи апеляційної скарги прокурора, в цій частині, колегія суддів вважає безпідставними.

В залежності від результатів додаткового розслідування мають бути виконані вимоги щодо необхідності складання відповідних процесуальних документів згідно з вимогами, передбаченими ст.ст. 132, 223 КПК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про законність і обґрунтованість постанови суду та підстав для її зміни або скасування, як про це йдеться в апеляції прокурора, не вбачає.

Крім того, орган досудового слідства, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України, не дотримався вимог ст. 132 КПК України.

При замаху на вбивство відсутня характерна для закінченого злочину єдність задуманого та реально вчиненого винною особою. Характерна для замаху незавершеність об'єктивної сторони злочину є вимушеною. Особа не доводить злочин до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не залежали від її волі.

Разом з тим, орган досудового слідства пред'явивши обвинувачення ОСОБА_6 у закінченому замаху на умисне вбивство, з хуліганських мотивів на потерпілого ОСОБА_8 обмежився лише перерахуванням завданих потерпілому тілесних ушкоджень, при цьому не вказав з яких, незалежних від волі обвинуваченого причин, останній не довів свій умисел на вбивство до кінця.

Таке формулювання обвинувачення є неконкретним і порушує право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

На ці істотні порушення норм кримінально - процесуального закону суд першої інстанції уваги не звернув та не вказав про них в постанові, тому під час додаткового розслідуванні органу досудового розслідування зазначені порушення слід усунути.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б зумовлювали зміну чи скасування постанови суду першої інстанції, у справі не встановлено.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_3 заявив клопотання про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. При цьому захисник посилається на те, що ОСОБА_6 в ході досудового слідства давав правдиві показання, не намагався чинити тиск як на органи досудового слідства так і на учасників процесу, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий.

Заслухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання захисника, потерпілого, який покладався на розсуд суду, обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_4, які підтримали клопотання захисника, колегія суддів вважає, що заявлене захисником клопотання задоволенню не підлягає.

Доводи, на які в своєму клопотанні про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 посилається захисник, були враховані судом першої інстанції при вирішенні клопотання захисника про направлення даної справи на додаткове розслідування і зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу, при цьому суд прийшов до висновку про відсутність підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів.

На підставі викладеного та керуючись п.п. 11.15, розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366, 382 КПК України (1960 р.) колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Оболонського районного суду м. Києва від 09 листопада 2012 року, про направлення справи щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.296 КК України; ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України на додаткове розслідування - без змін.

В порядку ст. 365 КПК України постанову Оболонського районного суду м. Києва від 09 листопада 2012 року доповнити вказівкою про необхідність конкретизації обвинувачення за ч.2ст.15 - п.7 ч.2 ст. 115 КК України з підстав, викладених в мотивувальній частині цієї ухвали.

Клопотання захисника ОСОБА_3 про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд залишити без задоволення.

С У Д Д І :

_____________ ______________ ____________ Верховець Т.М. Ковальська В.В. Кияшко О.А.