АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді Лук'янець Л. Ф.,
суддів Чорного О. М., Мороза І. М.,
за участю прокурора Отроша В. М.,
секретаря Косенка Ю.С.
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2012 року,
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком -
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, народився в м. Києві, громадянин України, працюючий менеджером ТОВ «Барс», не одружений, з неповною вищою освітою, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст. 69 КК України, остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов'язків.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві вартість проведеної експертизи в розмірі 1764 грн.
За вироком суду, ОСОБА_2, 21.05.2012 року у невстановлений слідством час та місці у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився у поліетиленовому пакеті, _______________________
Справа: 11/796/518/2013 Головуючий у 1-й інстанції: Короткова О. С.
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: Лук'янець Л. Ф.
який він, зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_1, де продовжував незаконно зберігати,з метою збуту та для власного вживання.
28.05.2012 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_2, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 придбану подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору розподілив у два поліетиленові пакети, масою 7,24 г та 6,68 г, один з якихпродовжив незаконно зберігати при собі з метою збуту, інший переніс до квартири АДРЕСА_1, де продовжив незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту. Решту наркотичного засобу, масою 5,91 г,ОСОБА_2 продовжив незаконно зберігати біля будинку АДРЕСА_1 з метою збуту.
28.05.2012 року близько 20 години 55 хвилин ОСОБА_2, знаходячись біля будинку № 49 по вулиці Вишгородській в м. Києві, незаконно збув ОСОБА_3 за 120 гривень наркотичний засіб канабіс, масою 7, 24 г, що знаходився у поліетиленовому пакеті.
В той же день, близько 21 години 00 хвилин в приміщенні Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві працівниками міліції в присутності понятих у ОСОБА_3, (особа, яка діяла відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними») було вилучено зазначений поліетиленовий пакет подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1221х від 08.06.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 6,32 г.
29.05.2012 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_2 знаходячись біля будинку № 49 по вулиці Вишгородській в м. Києві повторно незаконно збув ОСОБА_3 за 120 гривень наркотичний засіб канабіс масою 5, 91 г, що знаходився у поліетиленовому пакеті.
В цей же день, приблизно о 14 годині 20 хвилин в приміщенні Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві працівниками міліції в присутності понятих у ОСОБА_3 було вилучено зазначений поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1259х від 25.06.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 5,12 г.
12.06.2012 року в період часу з 20 години 15 хвилин до 21 години 05 хвилин під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 АДРЕСА_1 працівниками міліції в присутності понятих буловиявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 6, 68 г, яка згідно висновку експерта № 1454х від 13.07.2012 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 6,01 г, який ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
На вказаний вирок суду подана апеляція прокурором, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, який не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та фактичних обставин вчинення злочину, просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор подав зміни до апеляції, в яких просить вирок суду скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення судом вимог ч. 1 ст. 334 КПК України, оскільки суд неконкретно виклав суть встановленого обвинувачення у частині маси наркотичних засобів, які збув ОСОБА_2
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляцію з врахуванням змін до неї, засудженого та його захисника, які вважають, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, провівши судове слідство, перевіривши доводи апеляції та матеріали справи, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з врахуванням змін, підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України та роз'яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Даних вимог кримінально-процесуального закону судом не дотримано.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом в порушення вимог ч. 1 ст. 334 КК України, сформульоване обвинувачення, яке не відповідає та істотно відрізняється від обвинувачення, яке викладене в обвинувальному висновку, а також не підтверджується доказами по справі.
Так, визнавши ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України, суд у фабулі обвинувачення, визнаного ним доведеним, неправильно зазначив фактичні обставини справи, що стосуються предмету злочину, а саме маси наркотичних засобів, які зберігав та збув ОСОБА_2
Так, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, суд вказав, що 28.05.2012 року, близько 20 годин 55 хвилин ОСОБА_2 незаконно збув ОСОБА_3 за 120 грн. наркотичний засіб канабіс, що знаходився у поліетиленовому пакеті, масою 7,24 грами.
Однак, відповідно до висновку спеціаліста № 1846х від 29.05.2012 року та висновку експерта № 1221х від 08.06.2012 року маса наркотичної речовини - канабісу становить 6,52 грами.
Крім того, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, суд вказав, що 29.05.2012 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, біля будинку № 49 по вул. Вишгородській в м. Києві, ОСОБА_2 повторно, незаконно, збув за 120 грн. наркотичний засіб канабіс, масою 5,91 грами.
Однак, відповідно до висновку спеціаліста № 1890х від 31.05.2012 року та висновку експерта № 1259х від 25.06.2012 року, маса наркотичної речовини - канабісу, становить 5,32 грами. Разом з тим, у вироку суду зазначено, що маса наркотичної речовини - канабісу, за висновком експерта, становить 5,12 грами.
Крім того, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, суд вказав, що 12.06.2012 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 АДРЕСА_1, працівниками міліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 6,68 грами, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. При цьому, суд не вказав яка маса наркотичного засобу - канабісу міститься у цій рослинній речовині.
З викладеного вбачається, що суд в обвинуваченні визнаному ним доведеним, вказав масу наркотичної речовини, збутої ОСОБА_2, яка не відповідає пред'явленому обвинуваченню, та фактичним обставинам справи.
Оскільки ці висновки суду є істотними обставинами вчиненого злочину і враховуються, зокрема, при вирішенні питання щодо вірної кваліфікації дій, наведене порушення кримінально-процесуального закону є істотним, що перешкодило суду постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
Разом з тим, враховуючи, що в пред'явленому обвинуваченні такі обставини зазначені, дане порушення підлягає усуненню в ході нового судового розгляду під час якого потрібно повно, всебічно і об'єктивно дослідити всі обставини справи та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду не може вважатись законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду, під час якого потрібно повно, всебічно і об'єктивно дослідити всі обставини справи та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Виходячи з вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, згідно з яким при скасуванні вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про неправильність застосування кримінального закону, переваги одних доказів над іншими, наведені в апеляції прокурора доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильності застосування кримінального закону та інших, пов'язаних з цим обставин підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду справи.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, із змінами до неї, задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, іншим складом суду.
Обраний запобіжний захід ОСОБА_2 - підписку про невиїзд, залишити без змін.
СУДДІ:
____________________ ____________________ ____________________