Копія
Провадження № 11/792/179/13
Справа № 2211/1427/2012 Головуючий в 1-й інстанції Фурсевич О.В.
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач Шершун В. В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2013 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді Шершуна В.В.
суддів: Курдзіля В.Й., Кобріна І.Г.
з участю прокурора Павлишина В.І.
представника потерпілої ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Хмельницької області кримінальну справу з апеляцією ОСОБА_2 і в його інтересах захисника ОСОБА_3, а також прокурора, який приймав участь в судовому засіданні, на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 24 грудня 2012 року стосовно ОСОБА_2,
в с т а н о в и л а:
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 24 грудня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Кам'янка Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, українця, громадянина України, раніше судимого 10.03.2004 року Славутським районним судом Хмельницької області за ч.З ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого частиною 1 статті 187 КК України,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Славутського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2004 року та визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Речові докази у справі: мобільний телефон марки "Філіпс 535" без клавіатури з акумуляторною батареєю, шкіряний чохол, балонову куртку чорного кольору, жіночу кофту, жіночі штани, пару черевиків, які знаходяться на зберіганні в потерпілої ОСОБА_4, - їй же повернуто.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 24.12.2012 року, зарахувавши в строк відбуття покарання період утримання його під вартою на території України з 16.05.2012 року по 23.12.2012 року включно.
Згідно з вироком суду, 23 березня 2005 року о 4 годині ОСОБА_2, перебуваючи в кафе - барі "Марина", що поблизу будинку № 2 по просп. Незалежності в м.Нетішин, під час танцю з ОСОБА_4, з метою незаконного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу викрав з кишені її куртки мобільний телефон марки "Філіпс 535" вартістю 1300 гривень, в якому знаходилась СІМ картка оператора мобільного зв'язку "Київстар" тарифного плану "Ді-джус" вартістю 45 гривень, з грошовими коштами на рахунку в сумі 5 гривень та шкіряний чохол вартістю 20 гривень. Через декілька хвилин, ОСОБА_2 був виявлений з викраденим мобільним телефоном в руках на вулиці, при виході з кафе - бару "Марина" потерпілою ОСОБА_4, яка спробувала повернути свій телефон, проте він, застосовуючи до неї насильство, небезпечне для життя та здоров'я, яке виразилося в нанесенні численних ударів кулаками та ногами по голові і різних частинах тіла, заподіяв потерпілій тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, але продовжував утримувати викрадений телефон при собі. Після цього, продовжуючи свій єдиний умисел спрямований на незаконне заволодіння майном потерпілої ОСОБА_4, підсудний ОСОБА_2 незаконно заволодів її золотим кільцем 585 проби вагою 3 грами вартістю 330 гривень, що впало з пальця її руки під час спроб повернути викрадений телефон. Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_2 заволодів майном потерпілої на суму 1700 гривень.
Не погоджуючись з вироком, ОСОБА_2 і в його інтересах захисник ОСОБА_3 оскаржили його в апеляційному порядку. Вони просять вирок скасувати, а справу провадженням закрити в зв'язку з недоведеністю участі ОСОБА_2 у інкримінованому злочині.
При цьому вони посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення норм кримінально-процесуального закону і неповноту слідства. На думку апелянтів, суд не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те, що в кафе і в квартирі ОСОБА_6 в день розбою був не ОСОБА_2, а інший чоловік на ім'я ОСОБА_2, а ОСОБА_2 вони не знають. Крім того, апелянти вказують, що суд не врахував, що потерпіла ОСОБА_4 була в нетверезому стані і не могла адекватно оцінювати ситуацію.
Безпідставним є на думку апелянтів і покладення в основу вироку показів свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на стадії досудового слідства і оголошених в судовому засіданні, оскільки їх покази не перевірені в судовому засіданні. Крім того, як вказують засуджений і його захисник, суд не дав належної оцінки і іншим доказам по справі.
Суд також не встановив вартість викрадених телефону та каблучки станом на момент викрадення - 23 березня 2005 року. Крім того, суд не зарахував в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_2 під вартою в СІЗО № 4 м. Москви з 31 січня 2012 року та не врахував, що з березня 2004 року, тобто понад 8 років, він не порушував закону.
ОСОБА_2 крім того вказує, що впізнання його потерпілою ОСОБА_4 проведено з порушенням норм КПК України, а сам протокол впізнання сфальсифікований, оскільки потерпіла впізнала його по фотознімку у 16 - літньому віці, хоча на момент злочину йому було 22, а крім того вказала на фото №1, хоча його фото було під №2. Порушенням права на захист вважає засуджений і той факт, що його розшук був оголошений лише 31 травня 2011 року, а перед проведенням очної ставки з ОСОБА_4 його сфотографували, щоб показати фото потерпілій, яка таким чином впізнала його під час очної ставки.
Прокурор, який брав участь в судовому засіданні, також оскаржує вирок. Він просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, а остаточно - з застосуванням ст. 71 КК України до 7 років позбавлення волі. При цьому, прокурор посилається на м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання і вказує, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_2 раніше судимий, на шлях виправлення не встав, скоїв новий злочин, вини не визнав, не розкаявся, переховувався за межами України. Крім того, в доповненні до апеляції прокурор просить зарахувати засудженому в строк відбуття покарання час знаходження його під вартою в Російській Федерації з 31.01.2012 року.
В своїх запереченнях на апеляцію представник потерпілої ОСОБА_4 вказує, що вирок суду законний і обґрунтований, просить залишити його без змін, а апеляцію без задоволення. Категорично стверджує, що злочин проти ОСОБА_4 вчинив саме ОСОБА_2, а під час слідства і суду будь-яких порушень закону не допущено.
Заслухавши прокурора на підтримку своєї апеляції і в заперечення апеляції ОСОБА_2 та його захисника, а також ОСОБА_2 на підтримку своїх апеляцій і в заперечення апеляції прокурора, представника потерпілої ОСОБА_1 в заперечення апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.
Суд першої інстанції дав належну оцінку доказам з точки зору їх достатності, допустимості, достовірності та відносності, а його висновки узгоджуються з фактичними обставинами справи.
Так, суд правильно оцінив покази ОСОБА_2 про його не причетність до скоєння інкримінованого йому злочину як спосіб його захисту, оскільки вина ОСОБА_2 в розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_4 доведена всією сукупністю зібраних по справі доказів.
Так, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_4 показала, що 22 березня 2005 року вона здала свій мобільний телефон "Філіпс 535" в ремонт і пішла в кафе "Марина" щоб зачекати, коли його відремонтують. Через деякий час вона забрала телефон і знову повернулася в кафе "Марина", де відпочивала, при цьому її куртка спочатку була біля неї, а потім вона віддала її в гардероб. Пізніше кухар повернула їй куртку, а вона при цьому перевірила кишені - телефон і гроші були на місці, наділа куртку та повернулася до свого столика. Близько 4 години ночі до неї підсів незнайомий на той час хлопець в світлій куртці, який представився як ОСОБА_6 чи ОСОБА_6 і запросив її на повільний танець. В судовому засіданні потерпіла чітко та впевнено вказала, що цим хлопцем був підсудний ОСОБА_2. Після танцю вона повернулася до свого столика і приблизно через 10 хвилин виявила, що зник її телефон "Філіпс", який був в правій кишені куртки, яка була на ній під час танцю. Одразу ж після цього, при виході з кафе вона побачила ОСОБА_2, який тримав в руках її мобільний телефон, намагаючись вийняти сім - карту, попросила його повернути телефон, проте він відмовився і почав тікати, вигукуючи "Спробуй забери". Потерпіла пояснила, що побігла за ним, щоб відібрати телефон, догнала, схопила за куртку, але він вирвався, вдаривши її долонею в голову, від чого вона впала та подряпана руки. Проте встала і знову схопила його за куртку, а він у відповідь вдарив її кулаком по голові, вона впала, а підсудний почав наносити удари кулаками та ногами по голові і по тулубу. В цей час до них підійшов невідомий молодий чоловік і ОСОБА_2 сказав йому, що вона вкрала в нього телефон, тому той хлопець наніс їй три незначні удари в тулуб і вони вдвох з підсудним пішли в сторону кафе. Потерпіла пояснила, що коли схопила підсудного за куртку, то забруднила її кров'ю, яка була на її руках, а також з пальця її руки впало золоте кільце, яке було трохи завелике і погано трималося. Після того, як хлопці пішли, вона почала шукати кільце, так як пам'ятала, де воно впало, але підсудний та невідомий хлопець помітили її пошуки, повернулися і ОСОБА_2 першим знайшов і забрав кільце.
Ці покази потерпілої послідовні, підтверджені нею на очній ставці із засудженим, а також узгоджуються з іншими об'єктивними доказами по справі, а тому суд першої інстанції правильно поклав їх в основу вироку.
Крім того, потерпіла ОСОБА_4 впізнала засудженого як під час очної ставки, так і під час впізнання по фотографіях і категорично стверджувала, що саме ОСОБА_2 вчинив на неї розбійний напад.
В цій частині її покази підтверджуються показами свідка ОСОБА_9 та ОСОБА_10
Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_9, який працював слідчим та розслідував дану кримінальну справу у 2005 році, та свідок ОСОБА_10, який був понятим при пред'явлені фотокарток для впізнання, кожен окремо показали, що в їх присутності, за участю ще одного понятого, під час пред'явлення фотокарток для впізнання потерпіла ОСОБА_4 впевнено вказала на ОСОБА_2 як на особу, як вчинила відносно неї розбійний напад. При цьому, будь-яких фальсифікацій протоколу не допускалось. Тому, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянтів на ніби-то допущені в ході впізнання і очної ставки порушення кримінально процесуального закону і розцінює їх як спосіб захисту засудженого.
Факт знаходження потерпілої 23.03.2005 року в кафе «Марина», час та обставини її перебування підтверджено показами свідків.
Так, свідок ОСОБА_11 показала, що в березні 2005 року працювала поваром в барі "Марина", де 22 березня 2005 року познайомилася з потерпілою, яка там відпочивала і деякий час сиділа разом з нею та барменом кафе за столиком, спілкувалася, бачила в неї кольоровий мобільний телефон. Біля 2 години ночі, помітивши, що потерпіла випила забагато спиртного, вона запропонувала їй залишити куртку разом з гаманцем і мобільним телефоном в гардеробі кафе на зберігання, на що остання погодилася. Після цього, близько 3 години.20 хвилин ночі їй потрібно було йти додому, тому вона віддала потерпілій куртку, а та при ній перевірила вміст кишень - телефон і гаманець були на місці.
Свідок також пояснила, що не була очевидцем злочину, про напад та викрадення телефону їй повідомила потерпіла, коли прийшла наступного дня в кафе з працівником міліції.
Свідок ОСОБА_12 пояснила, що в березні 2005 року працювала офіціантом в кафе "Марина" та дала покази аналогічні показам свідка ОСОБА_11 щодо обставин передачі на зберігання речей потерпілої ОСОБА_4 та їх повернення.
Свідок ОСОБА_13 показала, що працювала в кафе - барі "Марина" з 1994 по 2006 роки, а в березні 2005 року вела там торгівлю, іноді заміняла бармена та в судовому засіданні впізнала в підсудному та потерпілій відвідувачів кафе "Марина".
Згідно оголошених в судовому засіданні показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_5, даних ними на досудовому слідстві, 23.03.2005 року близько 4 години, коли вони знаходились біля входу в кафе "Марина" до них підійшов хлопець на ім'я ОСОБА_5, який був одягнутий в світлу куртку, на якій спереду і ззаду були плями крові. Артур запропонував випити пива, на що вони погодилися, а потім близько 5 години, купивши ще горілки, вони втрьох поїхали ночувати до знайомого ОСОБА_5 на вулицю Варшавську. Коли вони у вказаній квартирі розпивали спиртне, то ОСОБА_5 дістав з кишені мобільний телефон, в якому не було клавіш та який був у шкіряному чохлі, попросив його продати за 300 гривень, запевняв, що телефон його особистий. Десь о 8 годині ранку ОСОБА_8 разом з ОСОБА_5 пішли з квартири, а ОСОБА_5 залишився. Пізніше, біля магазину "Торговий світ", вони зустріли знайомого на ім'я ОСОБА_8 і запропонували йому купити вказаний телефон, на що останній погодився і взяв його, щоб перепродати комусь іншому.
Ці покази співпадають з оголошеними в судовому засіданні показами свідка ОСОБА_14, який пояснив, що 23 березня 2005 року взяв в ОСОБА_8 біля магазину "Торговий світ" мобільний телефон марки "Філіпс" без кнопок, в чорному шкіряному чохлі, для того, щоб в подальшому перепродати і лише через декілька днів дізнався, що він крадений та добровільно повернув.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження засудженого та його захисника про незаконність посилання у вироку на ці покази, оскільки допит названих свідків проведено з дотриманням усіх вимог процесуального закону, а встановити місце знаходження ОСОБА_8 та допитати повторно в суді не можливо через сплив значного проміжку часу.
Вина підсудного також доведена дослідженими в судовому засіданні доказами. Так, згідно протоколу огляду та вилучення від 25.03.2005 року, ОСОБА_14 добровільно видав телефон "Philips 535" темно синього кольору, без кнопок, який був викрадений 23.03.2005 року у потерпілої ОСОБА_4
Згідно довідок, вартість ювелірного виробу із золота 585 проби вагою 3 грами становить 330 гривень, а шкіряного чохла до мобільного телефону «Філіпс» 20 гривень. При цьому, колегія суддів не приймає до уваги заперечення апелянтів щодо правильності визначення ціни викрадених речей, оскільки їх ціни визначені на момент викрадення згідно з вимогами КПК. Не приймає і заперечень і визначення потерпілою ціни телефону, оскільки вона відповідає ступеню технічних неполадок телефону і його реальній вартості.
Згідно висновку судово - медичної експертизи № 102 від 06.04.2005 року, в потерпілої ОСОБА_4 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми легкого ступеня - струсу головного мозку, синців в ділянці лівого ока, лівої щоки, садна в ділянці підборіддя, множинних саден тильної поверхні правої та лівої кісті, саден передньої поверхні правого та лівого колінних суглобів, які виникли від дії тупих твердих предметів та відносяться до категорії ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричинило короткочасний розлад здоров'я. Ушкодження у вигляді саден передньої поверхні колінних суглобів та саден поверхні пальців кісті могли виникнути внаслідок падіння, що підтверджує покази потерпілої про обставини і спосіб нападу на неї.
Згідно протоколу огляду речових доказів від 08.04.2005 року, на одязі потерпілої ОСОБА_4, в якому вона була одягнута 23.03.2005 року під час вчинення відносно неї злочину, були виявлені пошкодження та численні плями темно - бурого кольору схожі на кров.
Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_5 дані ним в судовому засіданні про те, що ОСОБА_5, якого вони з ОСОБА_8 зустріли біля кафе "Марина" 23.03.2005 року, вживали разом спиртне і який просив продати мобільний телефон без кнопок, це не ОСОБА_2, а також пояснення ОСОБА_6, який показав, що незнайомий з підсудним, свідками ОСОБА_8, ОСОБА_5 та заперечив той факт, що 23.03.2005 року вони знаходилися в його квартирі по вул. Варшавській і розпивали спиртні напої, оскільки вони спростовуються показами потерпілої, не вірити якій у суду нема підстав, а також і власними показами на досудовому слідстві і, на думку суду, спрямовані на уникнення підсудним кримінальної відповідальності.
Вирішуючи питання кваліфікації дій засудженого, суд першої інстанції правильно врахував, що відповідно до роз'яснень даних в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" № 10 від 06.11.2009 року, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.
Враховуючи наведене, дослідивши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_2 доведена повністю і його дії слід кваліфікувати за частиною 1 статті 187 КК України за ознакою вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій). Разом з тим, суд правильно виключив з обвинувачення підсудному посилання на те, що він наніс потерпілій удар кулаком в голову для того, щоб заволодіти її золотим кільцем, оскільки ця обставина не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні та заперечується самою потерпілою. Також суд обґрунтовано виключив з обвинувачення підсудному інкриміновану йому обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, так як вказане також не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
При призначенні міри покарання підсудному ОСОБА_2 у відповідності до вимог статей 65, 66, 67 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, те, що він за місцем проживання характеризується без зауважень, раніше судимий, вчинив злочин під час відбування іспитового строку, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення, відсутність пом'якшуючих покарання обставин.
На підставі наведеного, суд прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання підсудного можливе лише в ізоляції від суспільства, тому йому призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті інкримінованого йому злочину.
Суд також обґрунтовано застосував ст. 71 КК України і частково приєднав до покарання, призначеного за вироком, невідбуте покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Славутського районного суду Хмельницької області від 10.03.2004 року.
На думку колегії суддів, призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення підсудного та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора про посилення покарання ОСОБА_2, оскільки судом враховано всі обставини на які посилається прокурор.
Разом з тим, заслуговує на увагу посилання апелянтів на безпідставне не врахування в строк відбуття покарання засудженому часу знаходження його під вартою в Російській Федерації.
Згідно ст. 455 КПК України 1960 року, час тримання особи під вартою на території іноземної держави, а також час її етапування зараховується до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_2 був затриманий в Москві 31 січня 2012 року і з цього часу утримувався там під вартою.
В той же час, в строк його покарання помилково зараховано лише строк з 16.05.2012 року, тобто час знаходження його під вартою на території України.
Дана помилка суду підлягає виправленню, однак, на думку колегії суддів, ця помилка може бути виправлена самим судом першої інстанції в порядку, передбаченим ст. ст. 409, 411 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 24 грудня 2012 року залишити без змін, а апеляцію ОСОБА_2 і в його інтересах захисника ОСОБА_3, а також прокурора, який приймав участь в судовому засіданні - без задоволення.
Запропонувати Нетішинському міському суду Хмельницької області в порядку ст. ст. 409, 411 КПК України 1960 року вирішити питання про зарахування ОСОБА_2 час відбуття покарання часу перебування його під вартою на території Російської Федерації в зв'язку з екстрадицією по даній справі з 31.01.2012 року по 16.05.2012 року.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.
Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Шершун В.В.