№ справа:0124/8422/12Головуючий суду першої інстанції:Переверзєва Г.С.

№ провадження:11/190/359/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кордик С. В.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіТрясуна Ю.Р.

СуддівКордика С.В., Корольова М.П.

За участю прокурораСулейманової Д.Н.

при секретарі потерпілих захисника засудженої Шемлей І.І. ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями: захисника засудженої - адвоката ОСОБА_10, потерпілих - ОСОБА_11, ОСОБА_7 на вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 10 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Кайеркан Красноярського краю, громадянка України, вдова, працююча директором ветеринарної клініки «Лонга-Віта», зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, проживаюча за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судима,

визнана винною та засуджена за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 /п'ять/ років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частки майна. Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_9 визнана винною і засуджена за те, що вчинила шахрайство в особливо великому розмірі стосовно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_7 при наступних обставинах.

Так, 14 липня 2003 року ОСОБА_9 виданий державний акт серії КМ № 060461 на право власності на земельну ділянку НОМЕР_2 площею 0,0392 га, яка розташована в ЖСТ «Гува» смт. Масандра м. Ялта, та на якій вона приблизно в період 2004-2005 років здійснила будівництво житлового будинку площею 120,4 кв. м.

Проживаючи у вищезазначеному будинку разом із співмешканцем ОСОБА_12, ОСОБА_9 познайомилася і увійшла в довіру до сім'ї ОСОБА_13, зокрема ОСОБА_13, яка проживала у домоволодінні на земельній ділянці НОМЕР_1, яка розташована в ЖСТ «Гува» смт. Масандра м. Ялта.

Користуючись довірою зазначеної вище особи, засуджена спільно зі своїм співмешканцем здійснили будівництво будинку ОСОБА_13, за що в період з травня 2005 року по осінь 2005 року отримали від неї кошти в сумі 80 000 доларів США, проте фактична вартість будівництва склала 50 000 доларів США, тому ОСОБА_13 зажадала від ОСОБА_9 повернути 30 000 доларів США на що остання погодилася і в рахунок відшкодування цієї суми запропонувала оформити на ім'я ОСОБА_13 частину своєї земельної ділянки НОМЕР_2 в балці площею приблизно 0,0083 га, після чого 26 вересня 2006 року написала розписку про те, що передає названу частину земельної ділянки в довічне користування ОСОБА_13 та дозволила повноправно користуватися нею, а також зобов'язалася оформити її на ОСОБА_13 Остання, усвідомлюючи, що зазначена частина земельної ділянки належить їй, побудувала на ній стоянку для машини та басейн.

Незважаючи на зазначену вище домовленість ОСОБА_9, без відома ОСОБА_13, 26 жовтня 2006 року уклала із агентством нерухомості ТОВ «Мультидом» договір на здійснення послуг з продажу земельної ділянки НОМЕР_2 площею 0,0392 га, яка розташована в ЖСТ «Гува» смт. Масандра м. Ялта, земельної ділянки НОМЕР_3 та домоволодіння на земельній ділянці НОМЕР_2, право власності на яке було зареєстровано за нею тільки 23 лютого 2007 року.

На початку листопада 2006 року потерпілому ОСОБА_11, через агентство нерухомості ТОВ «Мультидом», стало відомо про продаж наведеного вище майна загальною вартістю 180 000 доларів США, у зв'язку із чим останній, 06 листопада 2006 року приїхав за вищезазначеною адресою і познайомився із ОСОБА_9, яка повідомила йому про те, що є власницею земельної ділянки НОМЕР_2, однак правовстановлюючі документі щодо домоволодіння на ній та земельної ділянки НОМЕР_3 на її ім'я не оформлені, але вона готова здійснити продаж всього зазначеного майна після оформлення необхідних документів без участі агентства нерухомості ТОВ «Мультидом» всього за 170 000 доларів США, на що ОСОБА_11 погодився. При цьому, ОСОБА_9 приховала від ОСОБА_11 своє боргове зобов'язання перед ОСОБА_13

Далі ОСОБА_9, насправді не маючі наміру здійснити відчуження на користь ОСОБА_11 згаданих вище земельних ділянок та домоволодіння, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повідомила останньому завідомо неправдиві відомості про те, що з метою оформлення документів про право власності на будинок та земельну ділянку НОМЕР_3 і подальшої купівлі-продажу потерпілим всього зазначеного майна, їй необхідно передати в якості авансу 17 000 доларів США, пообіцявши до 06 січня 2007 року укласти договір купівлі-продажу наведених трьох об'єктів нерухомості, на що ОСОБА_11 довіряючи ОСОБА_9 погодився і передав їй обумовленому суму авансу, а остання, з метою надання своїм діям вигляду законних, в цей же день написала розписку про отримання грошей.

Проте ОСОБА_9 своєї обіцянки не виконала, а знову, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11, повідомила останньому завідомо неправдиві відомості про те, що на земельну ділянку НОМЕР_2 та домоволодіння на ній Ялтинським міським судом в рамках цивільної справи накладений арешт, що не відповідало дійсності. Отже, з метою зняття арешту ОСОБА_9 попросила ОСОБА_11 додатково передати їй грошові кошти в сумі 25 000 доларів США, які вона врахує як аванс, на що ОСОБА_11 довіряючи ОСОБА_9 погодився і 25 грудня 2006 року передав їй обумовленому суму в якості авансу, а остання, з метою надання своїм діям вигляду законних, в цей же день написала розписку про отримання грошей.

У подальшому, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 в особливо великих розмірах, ОСОБА_9 повідомляла останньому завідомо неправдиві відомості про те, що не має можливості здійснити операцію купівлі-продажу нерухомого майна, у зв'язку із проблемами при оформлені на нього правовстановлюючих документів, в той час, як насправді 23 лютого 2007 року нею було отримано свідоцтво про право власності на домоволодіння на земельній ділянці НОМЕР_2.

Таким чином, ввівши ОСОБА_11 в оману ОСОБА_9 зажадала і отримала від нього в якості авансу 27 січня 2007 року - 58 000 доларів США, 23 квітня 2007 року - 5 000 доларів США, 28 травня 2007 року - 15 000 доларів США, 08 червня 2007 року - 1 200 доларів США і 4000 гривень, а всього в період з 06 листопада 2006 року по 08 червня 2007 року 121 200 доларів США і 4000 гривень, які привласнила собі і розпорядилася на свій розсуд заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму, що згідно офіційного курсу Національного банку України на момент вчинення злочину становило 616 060 гривень.

Вона ж, діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом обману та зловживання довірою, приблизно в червні 2007 року розповіла своїй знайомій ОСОБА_7 про реальну можливість продати їй житловий будинок та земельні ділянки НОМЕР_2 і НОМЕР_3 в ЖСТ «Гува» смт. Масандра м. Ялта за 200 000 доларів США, повідомивши ОСОБА_7 завідомо неправдиві відомості про те, що вона мала намір продати зазначене нерухоме майно ОСОБА_11, отримавши від нього 122 000 доларів США, але останній не може виплатити всі гроші, тому угода із ним була розірвана, , що не відповідало дійсності, і йому потрібно повернути зазначену суму, якої в неї не має. Також повідомила, що якщо ОСОБА_7 заплатить засудженій 200 000 доларів США за придбане нерухоме майно, то вона відразу поверне частину грошей в сумі 122 000 доларів США ОСОБА_11 і укладе із ОСОБА_7 нотаріальний договір купівлі-продажу.

Щоб переконати потерпілу в дійсності своїх намірів і отримати від неї гроші, ОСОБА_9 дозволила ОСОБА_7 вселитися в домоволодіння на земельній ділянці НОМЕР_2, проживати в ньому та користуватися земельними ділянками НОМЕР_2 і НОМЕР_3, на що ОСОБА_7 погодилася і 01 вересня 2007 року разом зі своєю родиною вселилася в зазначене домоволодіння. При цьому, ОСОБА_9 також приховала від потерпілої своє боргове зобов'язання перед ОСОБА_13

В кінці вересня 2007 року ОСОБА_9 знову повідомила ОСОБА_7 завідомо неправдиві відомості про те, що укласти з нею договір-купівлі продажу нерухомого майна не вийде, оскільки їй необхідно отримати ряд документів з БТІ м. Ялти, однак з метою якнайшвидшого повернення грошових коштів ОСОБА_11, попросила у ОСОБА_7 в якості завдатку за майбутню угоду 150 000 доларів США, на що остання погодилася.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 нібито з метою забезпечення угоди купівлі-продажу нерухомого майна, 05 жовтня 2007 року уклала із ОСОБА_7 у приватного нотаріуса попередні договори про купівлю продаж земельної ділянки НОМЕР_2, отримавши від потерпілої в якості завдатку 40 000 доларів США, а також про купівлю-продаж житлового будинку на цій земельній ділянці, отримавши від потерпілої 110 000 доларів США. З отриманих грошей ОСОБА_9 122 000 доларів США ОСОБА_11 не повернула, а всією сумою грошових коштів розпорядилася на свій розсуд.

При цьому, ОСОБА_9 приховала від ОСОБА_7 факт того, що в суді м. Ялти розглядається позов ОСОБА_11 про спонукання її до виконання зобов'язання щодо продажу будинку і ділянки та відшкодування моральної шкоди, у тому числі, що судовим рішенням Ялтинського міського суду від 02 серпня 2007 року на земельну ділянку НОМЕР_2, накладений арешт.

Далі, на неодноразові вимоги ОСОБА_7 щодо укладення основного договору купівлі-продажу ОСОБА_9 повідомляла останній про неможливість здійснення цієї угоди, оскільки на земельну ділянку НОМЕР_2 судом накладений арешт в рамках позову ОСОБА_11, однак запевнила потерпілу, що найближчим часом арешт буде знятий і договір купівлі-продажу буде укладений, але для цього потрібно, щоб ОСОБА_7 заплатила засудженій ще 10 000 доларів США в якості авансу, на що потерпіла погодилася і 10 лютого 2009 року, сумлінно помиляючись у правомірності дій ОСОБА_9, передала їй необхідну суму, уклавши у того ж нотаріуса другий договір про внесення змін до першого договору від 05 жовтня 2007 року.

Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_7 засуджена взяті на себе вищезазначені зобов'язання з купівлі-продажу нерухомого майна не виконала, привласнила грошові кошти та розпорядилася ними на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_7 матеріальну шкоду в особливо великому розмірі в загальній сумі 160 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України на момент вчинення злочину становило 834 500 гривень.

У апеляції захисник засудженої - адвокат ОСОБА_10, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду у частині призначеного покарання змінити, пом'якшивши ОСОБА_9 покарання до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, та застосувати звільнення від відбування покарання з випробуванням, без конфіскації майна.

Вимоги мотивовані тим, що по справі були встановлені декілька обставин, що пом'якшують покарання засудженої, відсутні обставини, що обтяжують покарання, ОСОБА_9 характеризується тільки з позитивної сторони, є особою похилого віку, раніше не судима, добросовісно виконувала свої процесуальні обов'язки, вину визнала повністю, тому вважає, що були всі підстави для застосування до неї звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак суд на зазначені доводи захисника уваги не звернув і у вироку не мотивував неможливість застосування такого звільнення.

Крім того, вважає, що застосоване судом додаткове покарання у виді конфіскації майна утруднить виконання рішення судів у цивільних справах про стягнення з засудженої на користь потерпілих матеріальної шкоди. На думку захисника, оскільки матеріальна шкода була встановлена у порядку цивільного судочинства, наявність її в рамках кримінальної справи виключається, у зв'язку із чим вважає, що ніякої матеріальної шкоди потерпілим спричинено не було.

В апеляції потерпілий ОСОБА_11 також порушує питання про зміну вироку суду шляхом призначення ОСОБА_9 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України, але без ізоляції її від суспільства. Просить застосувати до неї звільнення від відбування покарання з випробуванням, без конфіскації майна. Доводи апеляції фактично обґрунтовані аналогічно доводам захисника засудженої.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу з приводу поданих апеляцій, провівши судові дебати, в яких захисник та засуджена наполягали на задоволенні апеляції захисника ОСОБА_10, прокурор просив апеляцію захисника і потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а потерпіла ОСОБА_7 просила не призначати засудженій реальне покарання в зв'язку із тим, що перебуваючи в місцях позбавлення волі ОСОБА_9 не зможе відшкодувати заподіяну їй шкоду, вислухавши останнє слово засудженої, дослідивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступного.

Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй злочинів і правильність кваліфікації її дій за ч. 4 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально приведеними у вироку доказами, що в апеляціях не оскаржується.

Доводи апелянтів щодо призначеного засудженій покарання колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

Призначене засудженій покарання, визначене судом в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 190 КК України - у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке за вироком суду підлягає реальному виконанню, колегія суддів вважає таким, що відповідає ступеню тяжкості вчинених нею злочинів, даним щодо характеризують особу винної, а також обставинам, що пом'якшують її покарання, а тому при призначенні покарання судом дотримані вимоги статті 65 КК України.

Суд першої інстанції також дійшов вірного висновку про відсутність достатніх підстав для застосування до засудженої положень статей 69 і 75 КК України. Незважаючи на позитивні дані, що характеризують особу винної, вчинені нею злочини є злочинами особливо тяжкими не тільки в силу ст. 12 КК України, але і в силу тяжкості наслідків, що настали для потерпілих у вигляді спричинення їм матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, яка їм досі не відшкодована.

При цьому, доводи апелянтів про те, що призначене засудженій додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини її майна не забезпечить виконання судових рішень у цивільних справах щодо стягнення з ОСОБА_9 на їх користь матеріальних збитків завданих злочином, за який її засуджено, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 44 Закону України «Про виконавче провадження» вимоги за виконавчим документом, виданим на підставі вироку суду щодо конфіскації майна повинні задовольнятися в останню чергу, зокрема після задоволення вимог щодо відшкодування збитків та шкоди, завданих внаслідок злочину.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить до висновку, що підстави для задоволення апеляції захисника засудженої та потерпілого ОСОБА_11 з підстав, наведених в їх апеляціях, відсутні.

Разом із тим колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції помилково зазначений ступінь тяжкості злочинів, вчинених засудженою, що підлягає виправленню в порядку статті 365 КПК України /в редакції 1960 року/.

Ураховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366, 401, 402 КПК України /в редакції 1960 року/, п. 15 Перехідних положень КПК України /в редакції 2012 року/ колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим

УХВАЛИЛА:

Апеляції захисника засудженої - адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

У порядку статті 365 КПК України /в редакції 1960 року/ вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 10 грудня 2012 року щодо засудженої ОСОБА_9 змінити, зазначивши в мотивувальній частині вироку, що вчинений нею злочин є особливо тяжким.

У решті вирок суду залишити без змін.

Судді

Ю.Р. Трясун С.В. Кордик М.П. Корольов