АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ провадження 11/781/339/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Березій Ю.А.

Категорія - Розбій Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2013 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Ремеза П.М.,

суддів Новіцького Е.Й., Широкоряда Р.В.,

за участі прокурора Агеєва В.М.,

засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора та засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:

- 15.03.2005 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 307 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 08.09.2005 року тим же судом за ст.ст. 309 ч.2, 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнився 28.08.2008 року по відбуттю покарання;

- 19.08.2010 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4,

уродженця с. Жовтневе Новомиргородського району Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого,

- 09.08.2005 року Святошинським районним судом м. Києва за ст.ст. 186 ч.2, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнився 31.01.2007 року по відбуттю покарання;

- 14.05.2008 року Бородянським районним судом Київської області за ст. 395 КК України до сплати штрафу 510 грн.,

засуджені за ч.3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, кожний.

Крім того, ОСОБА_3 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

Постановлено про стягнення солідарно із ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_5 - 1184 грн. 25 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та на користь Маловисківської районної лікарні - 3277 грн. 32 коп., витрат на лікування потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Постановлено про стягнення із ОСОБА_3 і ОСОБА_4 судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України у Кіровоградській області у розмірі по 206 грн. 40 коп., з кожного.

Суд визнав винними та засудив ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, яке є небезпечним для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, за наступних обставин.

04 листопада 2010 року, близько 19 год. 50 хв., ОСОБА_3, за попередньою змовою із ОСОБА_4, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, прийшли до магазину «Зустріч», який розташовано на вул. Леніна, 26 у с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, де за приміщенням магазину одягли на голови панчохи чорного кольору, взяли у руки по цеглині з метою нанесення тілесних ушкоджень і переконавшись у тому, що поблизу немає сторонніх осіб, забігли до приміщення магазину. Там, ОСОБА_3 підбіг до продавця ОСОБА_5 та наніс їй один удар коліном в тулуб та один удар цеглиною, яку тримав у руці, в область її голови, від яких вона впала на підлогу, спричинивши тим самим потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу ділянки лівого ока, припухлості тім'яної ділянки голови та гематоми в ділянці копчика. У цей час ОСОБА_4 підійшов до потерпілої ОСОБА_6 і повалив її на підлогу, заподіявши останній фізичного болю. Після чого, засуджені незаконно заволоділи майном та грошима потерпілої ОСОБА_5, чим спричинили їй матеріальної шкоди на суму 275 грн. 35 коп.

У своїй зміненій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_3 і ОСОБА_4 змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання засудженим та виключити з мотивувальної частини вироку обставини, які обтяжують покарання - рецидив та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, мотивуючи тим що місцевий суд при постановленні вироку кваліфікував дії підсудних за ст. 187 ч.3 КК України, як розбійний напад, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, що лягло в основу обвинувального висновку по даній справі, а тому при винесенні вироку безпідставно визначив рецидив та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, як обставини, які обтяжують покарання, оскільки згідно вимог ст. 67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в Особливій частині цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію суд не може ще раз її врахувати при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Також, вважає, що судом помилково і в порушення вимог ст. 93 КПК України, стягнуто судові витрати по справі на користь НДЕКЦ при УМВС України у Кіровоградській області, тому просить змінити вирок суду і в цій частині, та стягнути на користь держави з кожного із засуджених судові витрати по справі у розмірі по 206 грн. 40 коп.

Засуджені ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у своїх апеляціях та доповненні до них просять вирок суду скасувати, направивши кримінальну справу на додаткове розслідування. В обґрунтування своїх вимог вказують на те, що досудове та судове слідство проведені однобічно та неповно, судом при повторному розгляді справи повністю проігноровано вказівки апеляційного суду та не усунуто допущених порушень закону, до того ж місцевим судом допущено ще й ряд нових порушень, їх обвинувачення ґрунтується лише на їх первинних показаннях, які здобуті з порушенням процесуального законодавства, а тому є незаконними, що при огляді місця події та при відтворенні обстановки та обставин події за їх участі, працівники міліції грубо порушили вимоги КПК, оскільки залучили понятих, які є близькими родичами потерпілій, тому вказані докази є незаконними. Вказують на те, що повністю відсутні докази їх вини, потерпілі та свідки по справі прямо вказують, що злочин вчинили інші люди, але такі показання судом не бралися до уваги, судом проігноровано їх клопотання про виклик свідків, які могли б підтвердити їх алібі. Також вказують на суперечності з речовим доказом по справі, а саме поліетиленовим пакетом вилученим з магазину, оскільки свідки по справі вказували різний його колір - синій, фіолетовий та чорний, одні говорили, що він старий, інші про те, що пакет був новий, при цьому вказали на різні місця його виявлення у магазині, на їх клопотання судом було витребувано з міліції цей речовий доказ, однак в судове засідання його не доставлено. З висновку експерта видно, що їх відбитків на місці пригоди не виявлено, і лише після їх затримання через три місяці у справі з'являються відбитки пальців ОСОБА_4. Зазначають і на те, що судом не взято до уваги та не повно досліджено всіх обставин справи. Крім того, вказують, що показання під час досудового слідства надані ними під тиском з боку працівників міліції, в ході досудового слідства було порушено їх право на захист. З урахуванням наведеного просить змінити їм запобіжний захід на підписку про невиїзд та звільнити їх з під варти.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав змінену апеляцію і просив вирок суду змінити, пояснення в дебатах та останньому слові засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які не заперечували проти задоволення судом зміненої апеляції прокурора та підтримали свої апеляції у повному обсязі і просили вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, дослідивши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляцій прокурора та засуджених, колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції засуджених задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Як встановлено матеріалами справи, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог ст. 22 КПК України.

Викладені у вироку суду висновки про винність ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, яке є небезпечним для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, ґрунтуються на сукупності достовірних, узгоджених між собою доказів, які всебічно та повно досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду даної справи і відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

Під час досудового слідства ОСОБА_3 і ОСОБА_4 свою вину в інкримінованому їм злочині визнали повністю та надали детальні показання про те, що дійсно 04.11.2010 року, близько 19 години, вони з метою викрадення грошей прийшли до магазину «Зустріч» в с. Хмельове та стояли спостерігали за магазином, а коли людей біля магазину вже не було, вони підійшли до магазину з тильної сторони, де ОСОБА_3 взяв у руку цеглину, вони одягнули на голови чорні панчохи і швидко зайшли до магазину. ОСОБА_3 зайшов першим і відразу підійшов до продавця ОСОБА_5, яка стояла за прилавком. Він зайшов за прилавок і вдарив продавця коліном у живіт, від чого вона впала на двері і він ще раз ударив її цеглиною по лівій частині голови. Повертаючись назад, ОСОБА_3 побачив у продавщиці у руках чорну сумку і вихопив її у неї, а на підлозі підняв чорний гаманець, та направився до виходу з магазину. Біля виходу з магазину він побачив жінку похилого віку, яка почала вставати і він відштовхнув її. ОСОБА_4 зайшовши в магазин побачив, що зліва від входу сиділа жінка, яку він ухопив за одяг і повалив на підлогу, а потім повернувся до вхідних дверей і спостерігав, щоб ніхто не заходив. Побачив, що коли ОСОБА_3 виходив з магазину, у нього в руках була чорна сумка. Потім вони вийшли з магазину і відбігли до траси, де роздивились, що знаходиться у сумці. Після цього ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_7 і попросив їх відвезти на власному автомобілі до м. Кіровограда. Через 30 хв. приїхав ОСОБА_7 і відвіз їх до м. Кіровограда, де вони на 101 мікрорайоні пішли до ОСОБА_3 на квартиру (т.1 а.с.50-51,60-61).

У судовому засіданні підсудні свої показання змінили, вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнали повністю і пояснили:

ОСОБА_3, що 04.11.2010 року біля 20 год. він і ОСОБА_4 були в будинку у його тещі. На той час він працював і проживав у м. Кіровограді. Так як він був у розшуку, як свідок по іншій справі, то в село вони приїхали увечері і їх привіз ОСОБА_7 за день до того, як був вчинений злочин. Вони переночували і назад поїхали увечері 04.11.2010 року. Приблизно 21 чи 22.11.2010 року їх затримали працівники міліції без будь-яких пояснень. Застосовували до нього незаконні методи слідства, били його, але показань він їм не давав, лише підписував чисті аркуші паперу. Зараз відмовляється від показань, які давав раніше.

ОСОБА_4, що він зустрів ОСОБА_3 у м. Києві і останній запропонував йому поїхати на роботу в м. Кіровоград, де він займався металобрухтом. Приблизно 03.11.2010 року о 20 год. вони приїхали в с. Хмельове, щоб забрати там різак та балони. Однак дружина ОСОБА_3 повідомила, щоб вони не йшли до будинку, тому що там їх можуть шукати працівники міліції, тому вони пішли в будинок тещі ОСОБА_3. Пізніше виявилось, що вони не можуть забрати балони і потрібно повертатись до м. Кіровограда, куди їх відвіз знайомий ОСОБА_3 - ОСОБА_7. Там на квартирі їх затримали працівники міліції і змусили їх визнати, що вони пограбували магазин, однак даного злочину вони не вчиняли.

Проте, не зважаючи на не визнання вини засудженими, їх вина повністю підтверджується зібраними по справі достовірними доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_5, згідно яких, вона в суді повністю підтримала свої показання, надані нею на досудовому слідстві і показала, що 4 листопада 2010 року о 14 год. вона заступила на зміну. Увечері до магазину прийшла ОСОБА_8, яка скупилася і сіла на стільчик, а коли вона вже закривала касу до магазину прийшла ще й ОСОБА_6 з якими вона розмовляла. У цей час двері відчинились і до магазину забігли два хлопці в масках. Один з них підбіг до неї і вдарив її, від чого вона впала на підлогу, а другий вдарив ОСОБА_6 Нападник був одягнений у чорні штани, куртку з капюшоном і чорній масці. Потім він забіг за прилавок вихопив у неї сумку і нападники вибігли з магазину. Інший нападник був одягнений в темну куртку і на голові була також чорна маска. У викраденій у неї сумці був гаманець, в якому були гроші 102 грн., також в сумці були рогалики, рецепти, пляшка пива, печатка, ключі, запальничка та нова губна помада.

Показаннями потерпілої ОСОБА_6, яка частково підтвердила свої показання надані нею на досудовому слідстві, вказавши на те, що про маски слідчому нічого не говорила і пояснила, що 4 листопада 2010 року о 19 год. вона прийшла до магазину, де розмовляла з продавцем ОСОБА_5 Потім почула, що двері до магазину відчинились і вона побачила чоловіка одягненого в чорні штани і чорну куртку із одягнутим на голову сірим капюшоном, який повалив її на підлогу.

Показаннями свідка ОСОБА_7, з яких вбачається, що він в суді повністю підтримав свої показання, які давав на досудовому слідстві і показав, що 4 листопада 2010 року увечері йому зателефонував ОСОБА_3 і попросив його відвезти до м. Кіровограда і повідомив, що їх необхідно забрати на «новій трасі» біля вагончика. Після цього він на своєму автомобілі під'їхав до вказаного місця, де забрав засуджених і відвіз їх до м. Кіровограда на 101 мікрорайон.

Показаннями свідка ОСОБА_9, з яких вбачається, що він 4 листопада 2010 року пізно увечері відпочивав вдома. Йому зателефонували працівники міліції і повідомили, що на магазин вчинено розбійний напад. Він разом з племінником приїхали до магазину і побачили продавця ОСОБА_5, яка тримала хусточку біля обличчя, а з лівої сторони сиділа ОСОБА_6 і також була побита. Продавець ОСОБА_5 повідомила йому, що до магазину забігли двоє в масках, один вдарив її, а інший ОСОБА_6 Також повідомив, що він був присутній біля магазину коли проводили відтворення обставин події із засудженими і бачив, як останні добровільно розповідали і показували про обставини скоєного ними злочину.

Показаннями свідка ОСОБА_10, з яких вбачається, що 4 листопада 2010 року у період з 20 до 21 години ОСОБА_9 повідомили по телефону, що в магазині сталася якась пригода. Коли вони приїхали до магазину, то там вже були працівники міліції, продавець ОСОБА_5, а також ОСОБА_6 та ОСОБА_8 Продавець ОСОБА_5 розповіла про обставини нападу на магазин двох чоловіків у масках чи «панчохах», одягнених у кофти з капюшонами, а зверху у них були куртки. На місці вчинення злочину також було виявлено каміння та поліетиленовий пакет.

Крім того, вина засуджених у вчиненні злочину, за який вони засуджені, підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінальної справи:

- протоколом огляду місця події від 04.11.2010 року та фототаблицею до нього, у ході якого при огляді приміщення магазину «Зустріч», розташованого по вул. Леніна,26 в с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, виявлено і вилучено шматок цеглини червоного кольору, шматок бетону сірого кольору та поліетиленовий пакет фіолетового кольору, при обробці поверхні якого виявлено та вилучено сліди рук (т.1 а.с.8-15);

- доповідною запискою начальника НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області, згідно якою при перевірці за дактилоскопічним обліком в НДЕКЦ при УМВС України в Волинській області встановлено, що сліди пальців рук вилучені при огляді місця події 04.11.2010 року по факту розбійного нападу на магазин «Зустріч» в с. Хмельове, залишені громадянином ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженцем Кіровоградської області, мешканцем смт. Немішаєве Бородянського району Київської області, дактилокарта на ім'я якого була поставлена на облік 27.05.2004 року (т.1 а.с.20);

- довідкою комунального підприємства «Міський ринок» про вартість викрадених у потерпілої ОСОБА_5 речей (т.1 а.с.21);

- даними протоколів відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису за участі засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які на місці події розповіли та показали про обставини вчиненого ними розбійного нападу на магазин «Зустріч» в с. Хмельове (т.1 а.с.53-54,63-64,);

- висновком судово-дактилоскопічної експертизи № 77 від 12.11.2010 року, згідно якого з восьми слідів рук, виявлених та вилучених 04.11.2010 року при проведенні огляду приміщення магазину «Зустріч» у с. Хмельове по вул. Леніна, 26, лише сліди з розмірами 30х27мм, 20х15мм, 30х14мм, 20х12мм та 22х19мм придатні для ідентифікації особи (т.1 а.с.89-94);

- висновком судово-дактилоскопічної експертизи № 7 від 14.01.2011 року, згідно якого сліди з розмірами 30х27мм, 20х15мм, 30х14мм, які виявлені та вилучені 04.11.2010 року під час огляду приміщення магазину «Зустріч», залишені відповідно підмізинним та вказівним пальцями правої руки і підмізинним пальцем лівої руки ОСОБА_4 (т.1 а.с.101-104).

- висновком судово-медичної експертизи № 6 від 14.01.2011 року, згідно якого у потерпілої ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу ділянки лівого ока, припухлості тім'яної ділянки голови, гематоми в ділянці копчика, які відносяться до категорії легких (т.1 а.с.110-111);

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно надано оцінку наведеним доказам і обґрунтовано кваліфіковано дії засуджених за ст. 187 ч. 3 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, яке є небезпечним для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.

Призначаючи міру покарання засудженим, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, особу винних ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які раніше судимі, до того ж ОСОБА_3 злочин вчинив у період іспитового строку, за місцем проживання характеризуються позитивно, не працюють, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, та обставину, яка пом'якшує покарання, - що кожний із них має на утриманні неповнолітню дитину, а тому з урахуванням усіх обставин справи та особи засуджених, обґрунтовано дійшов висновку, що їх виправлення можливе тільки в місцях позбавлення волі, та правильно призначив їм таке покарання, яке є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає, що є обґрунтованими та підлягають задоволенню, доводи зміненої апеляції прокурора про необхідність виключити обставини, які обтяжують покарання засуджених - рецидив та вчинення ними злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки місцевий суд при постановленні вироку кваліфікував їх дії за ст. 187 ч.3 КК України, як розбійний напад, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто вказані обставини враховано, як кваліфікуючу ознаку вчиненого ними злочину, а тому призначаючи засудженим покарання місцевий суд безпідставно врахував їх, як обставини, які обтяжують покарання, що суперечить вимогам ст. 67 ч.4 КК України відповідно до якої, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в Особливій частині цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію суд не може ще раз її врахувати при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Також, колегія суддів вважає, що є слушними і доводи апеляції прокурора з приводу необхідності змінити резолютивну частину вироку суду про стягнення із засуджених судових витрат по справі на користь НДЕКЦ при УМВС України у Кіровоградській області, та стягнути вказані у вироку судові витрати на користь держави.

Доводи апеляції засуджених про те, що вони не вчиняли даного злочину, що досудове та судове слідство проведені однобічно та неповно, судом при повторному розгляді справи повністю проігноровано вказівки апеляційного суду та не усунуто допущених порушень закону, до того ж суд допустив ще й ряд нових порушень, що повністю відсутні докази їх вини, потерпілі та свідки по справі прямо вказують, що злочин вчинили інші люди, але такі показання судом не бралися до уваги, що судом проігноровано їх клопотання про виклик свідків, які могли б підтвердити їх алібі, що обвинувачення ґрунтується лише на їх первинних показаннях, які здобуті з порушенням процесуального законодавства і є незаконними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю зібраних по справі достовірних доказів, які всебічно були досліджені районним судом і які повністю узгоджуються між собою, та яким районний суд надав правильну юридичну оцінку, та з яких вбачається, що спосіб посягання засуджених на майно та характер фізичного насильства щодо потерпілої ОСОБА_5, в момент його заподіяння останній виглядали такими, що були як небезпечні для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, що є ознаками злочину передбаченого ст. 187 КК України. Як видно з протоколу судового засідання, за клопотанням ОСОБА_3 с суді 07.12.2012 року допитано в якості свідка його співмешканку ОСОБА_11 Інші свідки на виклики до суду не з'явилися, тому суд за вказаних обставин справи обґрунтовано дійшов висновку про можливість закінчити розгляд справи без їх допиту.

Їх доводи і про те, що при огляді місця події та при відтворенні обстановки та обставин події за їх участі, працівники міліції грубо порушили вимоги КПК, оскільки залучили понятих, які є близькими родичами потерпілій, тому вказані докази є незаконними також є такими що не відповідають фактичним обставинам справи. Як вбачається з матеріалів справи вказані слідчі дії проведені органом досудового слідства відповідно до вимог чинного КПК за участі двох понятих, а саме огляд місця події проведено за участі понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.1 а.с.8-16), а відтворення обстановки та обставин події за участі понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 (т.1 а.с.53-54,63-64), а крім того вказані слідчі дії проведені за участі спеціаліста-криміналіста із застосуванням у першому випадку фотографування, а в другому - відеозапису, який було переглянуто в судовому засіданні при повторному розгляді справи і самі засуджені підтвердили, що вони дійсно надавали такі пояснення, однак вказали на те, що їх примусили так зробити і те, що їм говорили, вони читали. Проте на досудовому слідстві вони будь-яких скарг з цього приводу не подавали. До того ж, після перегляду в судовому засіданні відеозапису вищевказаної слідчої дії та допиту в якості свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.3а.с.9, т.2 а.с.210-212), районний суд обґрунтовано дійшов висновку, що свої показання, про обставини вчиненого розбійного нападу, засуджені давали під час вказаних слідчих дій вільно і послідовно, і вони співпадають в деталях та не викликають сумнівів, а тому правильно врахував вказані докази при постановленні обвинувального вироку. Також не відповідають фактичним обставинам справи і доводи засуджених про те, що вказані вище поняті є близькими родичами потерпілій, оскільки окрім їхніх слів, вказана обставина іншими доказами по справі не підтверджена. Більше того, як пояснив у суді свідок ОСОБА_9 його родичкою є ОСОБА_8, яка є свідком по даній справі, а не потерпіла ОСОБА_5, як на те помилково вказують засуджені (т.2 а.с.210).

Їх доводи на суперечності з речовим доказом по справі, а саме поліетиленовим пакетом вилученим з магазину, оскільки свідки по справі вказували на різний його колір, а саме синій, фіолетовий та чорний, одні говорили, що він старий, а інші про те, що пакет був новий, при цьому вказали на різні місця його виявлення у магазині, а також, що на їх клопотання судом було витребувано з міліції цей речовий доказ, однак в судове засідання його не доставлено та що з висновку експерта видно, що їх відбитків на місці пригоди не виявлено, і лише після їх затримання, через три місяці у справі з'являються відбитки пальців ОСОБА_4, також є безпідставними оскільки, як вбачається з матеріалів справи, вказаний речовий доказ належним чином було вилучено з місця пригоди, при цьому, як в ході його вилучення, так і під час огляду в якості речового доказу та проведення дактилоскопічного дослідження його було детально оглянуто та сфотографовано, а потім вже долучено до справи як речовий доказ, що підтверджується відповідними процесуальними документами та долученими до справи кольоровими знімками зазначеного речового доказу (т.1 а.с.8-15,89-94,101-104,133-134), а тому судом обґрунтовано враховано його, як належний доказ по справі. Крім того, допитані по справі свідки та потерпілі дійсно вказували на різний колір вилученого з місця події пакета, однак їх показання суд правильно не взяв до уваги, оскільки вони є суб'єктивним фактором по справі і не спростовують вищевказаних об'єктивних доказів, здобутих у відповідності вимогами КПК України (1960р.) та належним чином долучених до справи. Також, не відповідають фактичним обставинам справи і доводи засуджених про те, що їх відбитків на місці пригоди не виявлено, а відбитки пальців ОСОБА_4 з'явилися у справі лише через три місяці після їх затримання, оскільки як вбачається з матеріалів справи, саме під час огляду місця події у приміщенні магазину «Зустріч», де було вчинено засудженими розбійний напад, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, при обробці поверхні якого дактилоскопічним порошком виявлено слід руки (т.1 а.с.9,14-15), а що вказаний слід руки залишений засудженим ОСОБА_4 підтверджується також доповідною запискою начальника НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області Корєшкова В.Є. від 16.11.2010 року та висновком судово-дактилоскопічної експертизи № 7 від 14.01.2011 року (т.1 а.с.20,101-103).

Доводи апеляції засуджених про порушення їх права на захист під час досудового слідства, оскільки їм не було призначено відразу захисника на досудовому слідстві, і що показання під час досудового слідства надані ними під тиском працівників міліції також є безпідставними, оскільки, відповідно до матеріалів кримінальної справи, засуджені на досудовому слідстві відмовились від послуг захисника, виявивши бажання свої законні права та інтереси захищати самостійно, що підтверджується: протоколами та постановами про прийняття відмови підозрюваних ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від захисника від 24.11.2010 року, аналогічними протоколами та постановами при пред'явленні їм обвинувачення 24.11.2010 року та 18.01.2011 року, де засуджені власноруч зазначили, що від послуг захисника відмовляються, а також їх власноручними заявами про відмову від участі захисника від 18.03.2011 року, поданими ними вже на початку судового розгляду справи (т.1 а.с.45-47,55-57,65-67,72-74,139-141,159-161,221-222). До того ж захисника, за клопотаннями засуджених, їм відразу призначено відповідними постановами суду від 13.04.2011 року і допущено до участі в даній кримінальній справі (т.1 а.с.242-244).

Більше того, в матеріалах кримінальної справи протягом досудового слідства по справі відсутні будь-які заяви, звернення або клопотання від засуджених щодо здійснення на них тиску працівниками міліції під час досудового слідства.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, що також підтверджується і даними протоколів допиту ОСОБА_3 і ОСОБА_4, в якості підозрюваних та обвинувачених, та при відтворенні обстановки та обставин події, в ході яких вони добровільно давали свої показання із застосуванням відеозапису, про що ними власноруч зазначено у згаданих документах.

Інші порушення, на які вказують у своїх апеляціях засуджені, хоч і знайшли своє підтвердження, проте є не суттєвими і такими, що не вплинули на правильність прийнятого по справі судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляцій засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Відтак, зважаючи на необґрунтованість доводів апеляцій засуджених, а також відсутність нових, не перевірених судом першої інстанції обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - залишити без задоволення, змінену апеляцію прокурора - задовольнити, а вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2012 року щодо засуджених - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на врахування судом першої інстанції обставин, які обтяжують покарання засуджених, а саме рецидиву злочинів та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Змінити резолютивну частину вироку в частині стягнення судових витрат по справі, та стягнути із засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 судові витрати по справі на користь держави у розмірі по 206 грн. 40 коп., з кожного.

У решті даний вирок залишити без зміни.

Судді: