УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1[1]
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Корнієнко Т.Ю.,
суддів - Мосьондза І.А., Новова С.О.,
за участю прокурора - Тертичного О.А.,
захисника - ОСОБА_1,
засудженого - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17жовтня 2012 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 289 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_2 21.10.2011 року в денний час, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у невстановленому досудовим слідством місці в м. Києві, вступив у попередню змову з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, погодившись на пропозицію останнього заволодіти будь-яким автомобілем, одразу після чого розробивши разом з цією особою план злочинних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортним засобом та розподіливши з останнім ролі у вчиненні злочину, став діяти з зазначеною особою узгоджено та обопільно.
Так, 21.10.2011 року, приблизно о 02 год. 10 хв., ОСОБА_2, діючи в групі з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, згідно заздалегідь розробленому плану, знаходячись по вул. Червоноармійська, неподалік станції метро «Палац Україна» в м. Києві, зупинили автомобіль «Opel Astra» д.н.з. НОМЕР_2 яким вони вирішили заволодіти, під керуванням ОСОБА_3 та попросили останнього підвезти їх до станції метро «Червоний хутір», що у Дарницькому районі міста Києва, на що водій погодився .
Знаходячись в салоні автомобіля, особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, згідно розробленого плану та заздалегідь спланованих злочинних дій, попросив водія ОСОБА_3 зупинити автомобіль біля станції метро «Червоний хутір», що по вул. Старобориспільська, 14 в м. Києві, під надуманим приводом вийшов з автомобіля та став оглядати навколишню місцевість та обстановку біля автомобіля, а ОСОБА_2 в цей час, перебуваючи у салоні вказаного автомобіля на задньому сидінні, дістав з кишені куртки заздалегідь приготовлену для вчинення злочину мотузку та став очікувати на сигнал ОСОБА_4
Приблизно о 22 год. 30 хв., перебуваючи на задньому сидінні автомобіля, дочекавшись поки особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, повернеться до автомобіля та подасть йому заздалегідь обумовлений сигнал, хитнувши головою, сповістивши про відсутність перешкод для вчинення злочину, діючи згідно розподілених ролей, з застосуванням насильства яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, ОСОБА_2 для залякування ОСОБА_3 і тим самим полегшення вчинення злочину, накинув мотузку на шию ОСОБА_3 і став її затягувати, здушуючи шию. В цей час особа, щодо якої матеріали справи виділені в окреме провадження, наніс ОСОБА_3 удари кулаком в область обличчя та тулубу. Однак з причин, що не залежали від їх волі, вони не змогли довести до кінця свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем «Opel Astra» д.н.з. НОМЕР_2 вартістю 78 615 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_5, оскільки ОСОБА_3 став чинити активний опір. Схопившись руками за мотузку потерпілий стягнув її з себе через голову, дістав ключ з замка запалення, відчинив водійські двері автомобіля та випав із салону автомобіля, втративши при цьому на короткий час свідомість. Опритомнівши, ОСОБА_3 вибіг на проїжджу частину та для отримання допомоги зупинив автомобіль, який проїздив по дорозі, після чого ОСОБА_2 разом з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, залишили салон автомобіля і з місця вчинення злочину зникли.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 435/і від 22.11.2011 року, у ОСОБА_3 були виявлені тілесні ушкодження у виді численних синців та саден в області шиї, обличчя та грудної клітини, які не є небезпечними для життя, утворилися від дії тупих предметів, найбільш ймовірно у строк 21.10.2011 року, кожне з яких за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров'я).
В апеляції захисник ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_2, просить вирок суду першої інстанції змінити і пом'якшити призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України. В обґрунтування свого прохання захисник посилається на те, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_2 раніше не судимий, його молодий вік, щире каяття та визнання своєї вини у скоєному, його активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики з місця проживання і роботи, добровільне відшкодування потерпілому завданих збитків, що дає підстави для застосування до ОСОБА_2 на підставі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.289 КК України без конфіскації майна.
Засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, пом'якшити покарання, шляхом застосування до нього вимог ст.ст. 69, 75 КК України без конфіскації майна. Вважає, що призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна є несправедливим, оскільки ним було в повному обсязі відшкодовано завдані потерпілому збитки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали подані апеляції, прокурора, який заперечував проти апеляцій, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо встановлених судом фактичних обставин справи і кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.15, ч.3 ст.289 КК України та дотримання судом вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду не є предметом апеляційного розгляду відповідно до вимог ч.1 ст. 365 КПК України, оскільки в апеляціях не оспорюються.
Доводи апеляцій засудженого і його захисника про те, що при призначенні основного покарання судом не враховані всі обставини справи, безпідставні.
Покарання ОСОБА_2 призначено у відповідності зі ст. 65, 68 КК України. При цьому судом першої інстанції враховано характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання. Як пом'якшуючі покаранання обставини судом враховано його щире каяття і добровільне відшкодування матеріальної шкоди за заявленим цивільним позовом в ході досудового слідства, та наявність обставини, яка обтяжує покарання- вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння. Тобто судом враховані всі обставини, на які послались в апеляції засуджений і його захисник.
Інших обставин, які б пом'якшували покарання засудженому, при розгляді справи судом першої інстанції і при апеляційному розгляді не встановлено.
З урахуванням наведенного, суд призначив ОСОБА_2 основне покарання в межах санкції ч.2 ст.15, ч.3 ст.289 КК України у мінімальному розмірі, яке присудив до реального відбуття.
Враховуючи конкретні обставини вчиненння злочину, який вчинено засудженим за попередньою змовою группою осіб, з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, таке покарання за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів, і колегія суддів з ним погоджується.
Підстав для застосування більш м'якого покарання та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, як про це просять в апеляції засуджений та його захисник, немає.
Що стосується застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією ч.3 ст.289 КК України є альтернативним, то це рішення суд першої інстанції не обгрунтував, а доводи апеляцій в цій частині заслуговують на увагу.
Оскільки вчинений ОСОБА_2 злочин є незакінченим, тяжких наслідків не настало, потерпілому добровільно відшкодована причинена моральна шкода згідно заявленного ним цивільного позову, колегія суддів вважає можливим пом'якшити покарання і не застосовувати до ОСОБА_2 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
З огляду на таке рішення перегляду підлягає і рішення суду першої інстанції в частині речових доказів, а саме: мобільний телефон «Нокіа 1600» разом з сім -карткою абонента мобільного зв'язку «Лайф», який за вироком суду підлягав конфіскації в дохід держави, підлягає поверненню засудженому.
Крім того, при апеляційному розгляді справи встановлено порушення кримінально- процессуального закону, внаслідок чого вирок суду підлягає зміні в порядку ст.365 КПК України в ред. 1960 року.
Так, згідно ст.275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого ним обвинувачення.
Якщо дані про наявність ознак злочину встановлені щодо особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності, але не є підсудною у даній справі, суд не вправі у вироку чи інших судових рішеннях допускати висловлювання та судження, які можуть бути оцінені, як визнання особи винною у вчиненні злочину.
Проте, як вбачається з вироку, суд вказав у мотивувальній частині вироку на вчинення ОСОБА_2 злочину за попередньою змовою у групі з ОСОБА_4, щодо якого справа в суді не розглядалась і матеріали справи виділені в окреме провадження в зв'язку з його розшуком. Такі формулювання суперечать положенням ст.275 КПК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ОСОБА_4, з яким в групі за попередньою змовою вчинив злочин ОСОБА_2, вказавши, замість цього прізвища формулювання «особа, матеріали відносно якої, виділені в окреме провадження».
Виходячи з викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року та п.11 Перехідних положень до КПК України 2012 року, колегія суддів
ухвалила:
Апеляції захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17.10.2012 року щодо ОСОБА_2 змінити:
- виключити із вироку суду посилання на конфіскацію майна засудженого,
- мобільний телефон «Нокіа 1600» разом з сім -карткою абонента мобільного зв'язку «Лайф», який знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів при Дарницькому РУ ГУ МВС України в м. Києві, повернути засудженому.
В порядку ст.365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ОСОБА_4, з яким в групі за попередньою змовою вчинив злочин ОСОБА_2, вказавши замість цього прізвища формулювання «особа, матеріали відносно якої, виділені в окреме провадження».
В решті вирок суду залишити без зміни.
Судді:
КорнієнкоТ.Ю. Мосьондз І.А. Новов С.О.
[1] Справа № 11/796/528/2013
Категорія КК: ч. 2 ст. 289
Головуючий у першій інстанції ЩаснаТ.В.
Доповідач Корнієнко Т.Ю.