ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

01.03.13р. Справа № 6/5005/8889/2012

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФАМЕД УКРАЇНА", м. Київ

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТІО", м. Донецьк

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ", м. Дніпропетровськ

про розірвання договору субпідряду №Р1/009/11 від 25.08.2011р. та стягнення

763 604,08 грн.

Суддя Золотарьова Я.С.

Представники:

від позивача: Бобиль В.В.- адвокат ( дов. № 16/03/12, від16.11.12р.)

від відповідача: Бєлік А.С. - представник (дов. № 1, від 29.10.12р.)

від третьої особи: Бобиль В.В.- адвокат ( дов. № 16/03/12, від16.11.12р.)

СУТЬ СПОРУ:

Позивач звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відповідача та з урахуванням доповнень до позовної заяви від 29.10.2012 року, просить суд:

- розірвати договір субпідряду №Р1/009/11 від 25.08.2011 року (надалі «Договір»);

- стягнути з відповідача на свою користь вартість оплачених, але не виконаних робіт в розмірі 564 207,45 грн., штрафну неустойку в розмірі 198 802,04 грн., витрати на послуги адвоката в розмірі 10 000,00 грн. та інші судові витрати.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2012 року порушено провадження по справі № 6/5005/8889/2012 ( суддя Коваленко О.О.)

На підставі Розпорядження № 1 від 02.01.2013 року у зв'язку з перебуванням судді Коваленко О.О. у відпустці автоматизованою системою діловодства здійснено перерозподіл, справу № 6/5005/8889/2012 передано на розгляд судді Золотарьовій Я.С.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.02.2013 року, з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору, судом було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТІО".

Позивач надав заперечення на відзив відповідача від 28.11.2012 року (том 3, а.с. 128), заперечення на відзив від 14.12.2012 року (том 4, а.с.37), заперечення на пояснення ТОВ «Діджилайт» від 29.01.2013 року (том 4, а.с. 122). Позиція позивача обґрунтовується наступним:

- вважає, що ордер на виконання земельних робіт було надано, таким ордером є - лист Сімеїзської селищної ради №02-14/602 від 08.04.2011 року. Також зазначає, що вказаний лист був переданий відповідачу згідно Акту здачі-прийняття документів №024 від 26.08.2011 року;

- зазначає, що вся необхідна для виконання робіт інформація надавалася в робочому проекті, який переданий згідно Акту здачі-прийняття документів №024 від 26.08.2011 року;

- вказує на те, що погодження з власниками суміжних земельних ділянок були отримані ще у червні 2011 р., згідно із Відомістю узгодження інженерних комунікацій на об'єкті: прокладка КЛ-10кВ від ПС «Заря» до енергоцентру для приєднання до електричних мереж Комплексного пам'ятника історії та культури місцевого значення «Новий Кучук-Кой» та житлових будинків в смт. Паркове, м. Ялта»;

- вважає, що зупинення робіт є необґрунтованим, оскільки не підтверджується ніякими доказами, окрім власних листів відповідача.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву від 02.11.2012 року (том 1, а.с. 92), письмові пояснення по питанню ордеру на виконання земельних робіт від 05.12.2012 року (том 4, а.с. 2), письмові пояснення по суті спору (том 4, а.с. 43), письмові пояснення по дільницям де роботи були зупинені (том 4, а.с. 76), письмові пояснення по питанню ордеру на виконання земельних робіт (том 4, а.с.82), заперечення стосовно «Правил благоустрою, санітарного утримання та охорони зелених насаджень на території Сімеїзької селищної Ради від 2007 року» від 28.02.2013 року. Заперечення відповідача ґрунтуються на наступному:

- вказує на те, що лист Симеїзської селищної ради № 02-14/602 від 08.04.2011р. не є ордером та не може бути доказом надання позивачу права на виконання земельних робіт. Ордер на виконання земельних робіт є дозвільним документом, який позивач повинен обов'язково отримати. В листі чітко зазначено, що для прокладки кабельної траси необхідно отримати дозволи від усіх установ та отримати згоду землекористувачів;

- з посиланням на ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, вказує на те, що строк на виконання підрядних робіт не закінчений, в зв'язку з тим, що позивач так і не надав ордер на виконання земельних робіт, а строк підрядних робіт починається саме з цієї події (передання позивачем по акту приймання-передачі ордеру на виконання земельних робіт), відповідно до п. 4 Договору;

- позивач (кредитор) прострочив виконання зобов'язання, а саме: надав неякісну проектну документацію, по якій неможливо було в повному обсязі виконувати підрядні роботи; тривалий час не вносив виправлення у проектну документацію; не узгоджував з власниками земельних ділянок прокладку кабелю по їхнім територіям. Внаслідок чого відповідач зупинив та відстрочив роботи на час виконання позивачем зобов'язань за договором;

- заявлена позивачем до стягнення сума боргу не відповідає дійсності, тому що відповідачем не пропущений (не втрачений) строк виконання підрядних робіт, що вказує на відсутність предмету спору;

- у зв'язку з відсутністю вини відповідача у затримці строків виконання підрядних робіт, у позивача відсутні підстави для вимагання сплати неустойки;

- зазначає про те, що в період дії Правил благоустрою, санітарного утримання та охорони зелених насаджень на території Симеїзької селищної ради, затверджені рішенням № 4 24 сесії 5 скликання Симеїзької селищної ради від 10.09.2007 року та Правил благоустрою, санітарного утримання територій, забезпечення чистоти та порядку на території Симеїзької селищної ради, які затверджені рішенням № 13 17 сесії Симеїзької селищної ради 6 скликання від 12.04.2012 року, позивач повинен мати (одержати) і передати відповідачу - дозвіл на виробництво земельних робіт, а з 12.04.2012 року отримати і передати відповідачу - ордер на виробництво земельних робіт.

Представник третьої особи надав пояснення по справі, в яких підтримав позовні вимоги позивача.

Відповідачем заявлено клопотання про розподіл судових витрат (том 3, а.с. 106), в якому він просить у разі відмови в задоволенні позовних вимог стягнути з позивача витрати на оплату послуг адвокатського об'єднання в розмірі 8000 грн.

В судовому засіданні 17.01.2013 року представник позивача повторно заявив подану раніше заяву про забезпечення позову, в якій просить суд забезпечити позов шляхом накладання арешту на майно, що належить відповідачеві та на грошові кошти, що знаходяться на рахунках відповідача (р/р 26002060052066 у КБ "Приватбанк", м. Дніпропетровськ, МФО 305299). Суд відмовив в задоволенні заяви (ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2013 року).

В судовому засіданні 17.01.2013 року представник відповідача повторно заявив подане раніше (том 3, а.с. 102) клопотання про припинення провадження у справі в порядку п.1.1. ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, яке не було розглянуто судом. Суд відмовив в задоволенні клопотання (ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2013 року).

В судовому засіданні 17.01.2013 року представник відповідача повторно заявив подане раніше (том 4, а.с. 36) клопотання, в якому просить господарський суд запропонувати позивачу надати суду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи. Суд відмовив в задоволенні клопотання (ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2013 року).

Відповідач в судовому засіданні 01.03.2013 року заявив про забезпечення позову, в якій просить: винести ухвалу про забезпечення позову шляхом заборони іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмету спору, а саме: виконання підрядних робіт по прокладці кабелю КЛ-10кВ від РП-105, ПС "Зоря" до Енергоцентру для приєднання до електричних мереж пам'ятника історії та культури місцевого значення "Новий Кучк-Кой".

Суд відмовив в задоволенні заяви (ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2013 року).

Відповідач в судовому засіданні 01.03.2013 року заявив клопотання в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України про витребування додаткових документів у позивача в підтвердження того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ФАМЕД УКРАЇНА" зверталось за отриманням дозволу на виконання робіт.

Представник позивача заперечував проти клопотання відповідача про витребування документів.

Суд відмовив в задоволенні клопотання відповідача про витребування документів в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, оскільки відповідно до цієї статті, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. Тобто, якщо сторона не може подати господарському суду докази на підтвердження своєї позиції самостійно, суд сприяє зацікавленим особам в реалізації обов'язку доказування шляхом витребування необхідних доказів. Документи, які відповідач просить в своєму клопотанні витребувати у позивача є доказами в обґрунтування позовних вимог позивача, а не відповідача. Подання доказів по справі, відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, є правом сторін, а отже позивач самостійно вирішує питання щодо того, які саме докази на підтвердження своїх позовних вимог подавати до суду.

Відповідач в судовому засіданні 01.03.2013 року заявив клопотання про продовження строку розгляду спору на 15 днів. Своє клопотання відповідач обґрунтовує тим, що ним подано клопотання про витребування у позивача документів, на що останньому потрібен час.

Представник позивача не заперечував проти задоволення клопотання представника відповідача про продовження строку розгляду спору.

Суд відмовив в задоволенні клопотання відповідача про продовження строку розгляду спору, оскільки судом відмовлено в задоволенні клопотання про витребування документів в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України.

По справі оголошувалась перерва з 31.01.2013 року до 19.02.2013 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

25.08.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ФАМЕД УКРАЇНА" (Генеральний підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ" (Субпідрядник) укладено договір субпідряду №Р1/009/11 (надалі «Договір»).

Відповідно до п.1 Договору Генеральний підрядник доручає та оплачує, а Субпідрядник забезпечує згідно з затвердженою Генеральним підрядником проектною документацією та цим Договором субпідряду виконання робіт по прокладці КЛ-1-кВ від ПС «Заря» до Енергоцентру для приєднання до електричних мереж на об'єкті «Будівництво оздоровчого комплексу» за адресою: Україна, АР Крим, м. Ялта, смт. Симеїз, смт. Паркове, вул. Паркове шосе,12.

Як вбачається з проектної документації виконання робіт субпідрядника пов'язане з зняттям ґрунтового покриву земельних ділянок.

Згідно п.37 Договору оплата загальної суми здійснюється поетапно, наступним чином: генеральний підрядник перераховує субпідряднику авансовий платіж, згідно виставленого субпідрядником рахунку, який узгоджений з генеральним підрядником: в розмірі 40% вартості матеріалів та обладнання, що дорівнює 329 124,48 грн., в т.ч. ПДВ та 40% від вартості робіт, що дорівнює 466 083,65 грн., в т.ч. ПДВ; Всього:795 208,13 грн., в т.ч. ПДВ 132 534,69 грн.

Позивач перерахував на користь відповідача грошові кошти в розмірі 1 026 208,82 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №630 від 28.09.2011р. на суму 466 083,65 грн. (авансовий платіж); №635 від 29.09.2011р. на суму 329 124,48 грн. (авансовий платіж); №906 від 08.12.2011р. на суму 60 000,69 грн. (оплата за роботи по Договору); №1060 від 26.01.2012р. на суму 171 000,00 грн. (оплата за роботи по Договору).

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач виконав підрядні роботи на суму 462 001,37 грн., що підтверджується: актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2011р. на суму 120 001, 37 грн.; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012р. на суму 342 000,00 грн.

Пунктом 4 Договору встановлено, що субпідрядник зобов'язується виконати роботи, визначені даним Договором субпідряду, в строк 120 календарних днів згідно Графіку виконання робіт, але в будь-якому випадку строк виконання робіт починається не раніше надання Генеральним підрядником (позивачем) ордера на виконання земельних робіт.

Сторони вважають що видача ордеру на проведення земляних робіт передбачена Правилами благоустрою, санітарного утримання та охорони зелених насаджень на території Сімеїзської селищної ради, які затверджені Рішенням №424 від 10.09.2007 Сімеїзської селищної ради, тобто видача вказаного ордеру є компетенцією органу місцевого самоврядування.

Суд критично ставиться до такої позиції сторін з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження органів місцевого самоврядування в сфері земельних відносин регулюються Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Законом України «Про охорону земель», Земельним кодексом України.

В жодному з цих законів, а також в інших законах селищній раді не надано повноважень щодо надання дозволу на проведення земельних робіт.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 Земельного кодексу України власники земельних ділянок та землекористувачі не мають права здійснювати зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок без спеціального дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Статтею 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 року, визначені поняття:

- документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності;

- об'єкт, на який видається документ дозвільного характеру (далі - об'єкт), - природні ресурси, земельна ділянка, ґрунтовий покрив земельних ділянок, споруда, будівля, приміщення, устаткування, обладнання та механізми, що вводяться в експлуатацію або проектуються, окрема операція, господарська діяльність певного виду, робота та послуга, а також документи, які використовуються суб'єктом господарювання у процесі проходження погоджувальної (дозвільної) процедури (проектна документація на будівництво об'єктів, землевпорядна документація, містобудівна документація, гірничий відвід);

Законом України від 19.05.2011 року «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» у п. 41 додатку зазначено: «Назва документа дозвільного характеру - Дозвіл на зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок».

В ч. 1 ст. 152 Земельного кодексу України, передбачено що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, у сфері земельних відносин, належить організація та здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за: виконанням умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов'язаних із порушенням ґрунтового покриву, своєчасним проведенням рекультивації порушених земель в обсягах, передбачених проектом рекультивації земель.

Відповідно до п.п.1 п. 4 Положення про Державну інспекцію сільського господарства України, яке затверджено Указом Президента України №459/2011 від 13.04.2011 р. Державна інспекція сільського господарства України відповідно до покладених на неї завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль), зокрема у частині дотримання земельного законодавства в тому числі за виконанням умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт.

Відповідно до п.п.12 п. 4 Положення інспекція видає спеціальні дозволи на зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок відповідно до проектів, затверджених у встановленому порядку.

Таким чином, лист Сімеїзської селищної ради №02-14/602 від 08.04.2011 року, на який посилається позивач, не може вважатися ордером на виконання земельних робіт, згідно чинного законодавства.

Доказів звернення позивача, замовника або проектувальника - АТЗТ «Углеенергомонтаж», яке розробляло та погоджувало проектну документацію, до Державної інспекції сільського господарства України за отриманням відповідного дозволу, без якого проведення будь-яких земельних робіт, пов'язаних з зняттям ґрунтового покриву заборонено, позивачем не надано.

Суд не погоджується з думкою відповідача щодо того, що строк на виконання підрядних робіт не закінчений, відповідно до ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, оскільки зазначена в п. 4 Договору подія не є такою, що має неминуче настати.

Відповідно до ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Згідно ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Таким чином, позивач не виконав умови п. 4 Договору щодо надання відповідачу ордеру на виконання земельних робіт, та є таким, що прострочив виконання зобов'язання.

Враховуючи вищевикладене, позивачем не доведено факту істотного порушення відповідачем умов договору, а отже, вимога щодо розірвання Договору на підставі п. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України та п. 52 Договору, в зв'язку із затримкою відповідачем виконання робіт, є необґрунтованою та безпідставною і задоволенню не підлягає.

Щодо вимог позивача про стягнення вартості оплачених, але не виконаних робіт в розмірі 564 207,45 грн., суд не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки строк виконання зобов'язання відповідачем по Договору є таким, що не наступив.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

В зв'язку з викладеним, позовні вимоги про стягнення з відповідача штрафної неустойки в розмірі 198 802,04 грн. також не підлягають задоволенню, оскільки умови Договору з боку відповідача щодо строків виконання договору не порушені.

Щодо клопотання відповідача про розподіл судових витрат (том 3, а.с. 106), в якому він просить у разі відмови в задоволенні позовних вимог стягнути з позивача витрати на оплату послуг адвокатського об'єднання в розмірі 8000 грн., суд вбачає підстави для його задоволення виходячи з наступного:

- відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. У контексті цієї норми судові витрати за участь адвоката в розгляді справи підлягають сплаті лише в тому разі, якщо вони сплачені адвокату стороною, якій такі послуги надавались, і їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами. Зазначена стаття передбачає відшкодування витрат, сплачених стороною за отримання послуг лише адвокатам, а не будь-яким представникам. В матеріалах справи містяться докази сплати відповідачем за отримання послуг адвоката, який брав участь у розгляді справи (витяг із договору №29/10/12 від 29.10.2012 року про надання правової допомоги; платіжне доручення №3813 від 28.11.2012 року про сплату послуг по договору №29/10/12 від 29.10.2012 року на суму 8000,00 грн.; свідоцтво про реєстрацію адвокатського об'єднання №713 від 12.04.2012 року; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1611).

Керуючись ст.ст.1, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Судові витрати по справі покласти на позивача.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФАМЕД УКРАЇНА" (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 25 Б, код ЄДРПОУ 37332452) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ" (49040, м. Дніпропетровськ, шосе Запорізьке, б. 38, кв. 331, код ЄДРПОУ 34366976) витрати на оплату послуг адвокатського об'єднання в розмірі 8000 грн., про видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІДЖИЛАЙТ" (49040, м. Дніпропетровськ, шосе Запорізьке, б. 38, кв. 331, код ЄДРПОУ 34366976) на користь Державного бюджету України в особі Управління Державної казначейської служби України у Жовтневому районі м. Дніпропетровська (Відділення банку ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, МФО 805 012, ЄДРПОУ 379 892 69, р/рахунок 312 142 067 830 05, код бюджетної класифікації 220 300 01) судовий збір за подачу заяви про забезпечення позову в розмірі 1720,50 грн., про видати наказ.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 06.03.2013 року

Суддя Я.С. Золотарьова

Повне рішення складено