УКРАЇНА

Апеляційний суд міста Києва

03680 м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а,

факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Справа № 11/796/515/2013 Головуючий у 1-ій інстанції - Козлятник Л.Г.

Категорія -ч.2ст.190, ч.4 ст.190, ч.2 ст.289 КК України Доповідач - Верховець Т.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Верховець Т.М.,

суддів Ковальської В.В., Кияшка О.А.,

за участю прокурора Отроша В.М.,

захисника ОСОБА_2,

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4,

предст. потерпілого ОСОБА_5,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями: адвоката ОСОБА_2 (в інтересах засудженого ОСОБА_6) та засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського суду м. Києва від 18 вересня 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.1 ст.190 КК України на 3 (три) роки обмеження волі;

- за ч.4 ст.190 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст.289 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід - тримання під вартою, з 18.09.2012 року.

Із засудженого ОСОБА_6 стягнуто на відшкодування матеріальної шкоди на корить потерпілих: ОСОБА_3 - 26 800 грн., ОСОБА_4 - 221 200 грн., а також на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати в сумі 5 567 грн. 62 коп.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, на початку березня 2010 року, ОСОБА_6, діючи з корисливих спонукань, з метою особистого протиправного збагачення за рахунок чужого майна, маючи намір заволодіти шляхом зловживання довірою грошовими коштами потерпілого ОСОБА_3, запропонував йому зустріч в ресторані швидкого харчування «Мак Дональдс», який знаходиться по вул. М.Раскової, 1 в м. Києві, для обговорення цікавого бізнес-проекту. Потерпілий ОСОБА_3 зацікавився пропозицією ОСОБА_6 та погодився на зустріч.

Приблизно 12.03.2010 року, в першій половині дня, потерпілий ОСОБА_3 прибув в ресторан швидкого харчування «Мак Дональдс» на вул. М. Раскової, 1 в м. Києві, де його зустрів ОСОБА_6, який, реалізовуючи свій злочинний план, продовжуючи вводити потерпілого ОСОБА_3 в оману, повідомив йому, що імпортує дорогу арабську каву за ціною 28 доларів США за 1кг, яку у подальшому поставляє у мережу ресторанів за ціною 45-55 доларів США за 1кг., та отримує великі прибутки. Після цього, ОСОБА_6, побачивши зацікавленість потерпілого ОСОБА_3, запропонував йому спільно займатись цим бізнесом, повідомивши, що безпосередньо він буде вирішувати питання по імпорту та реалізації арабської кави, а потерпілий ОСОБА_3 буде виконувати роль інвестора. При цьому ОСОБА_6 повідомив потерпілому ОСОБА_3, що ніби-то у нього вже є замовлення на партію кави і для її закупівлі йому необхідно 4 200 доларів США. Потерпілий ОСОБА_3, будучи введеним в оману та будучи впевненим в спроможності ОСОБА_6 виконати покладені на нього зобов'язання, погодився стати партнером по бізнесу ОСОБА_6 та вкласти у спільну справу гроші в сумі 4 200 доларів США.

14.03.2010 року потерпілий ОСОБА_3 прибув до станції метро «Золоті Ворота», що на вул. Володимирській в м. Києві, де його на автомобілі марки «Cherry QQ» червоного кольору,д.н.з. НОМЕР_1, зустрів ОСОБА_6, який продовжував вводити потерпілого ОСОБА_3 в оману, запевнив останнього у можливості імпорту арабської кави, її подальшої реалізації та отриманні прибутку.

Потерпілий ОСОБА_3, будучи введеним в оману та довіряючи ОСОБА_6, добровільно передав йому гроші в сумі 4 200 доларів США, що еквівалентно 33 600 грн., заволодівши якими шляхом обману ОСОБА_6 власноручно написав йому розписку.

Отже, ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою заволодів приватним майном потерпілого ОСОБА_3. на загальну суму 33 600 грн., завдавши шкоди потерпілому на вказану суму та розпорядився цими грошима за власним розсудом.

Крім того, приблизно на початку літа 2010 року ОСОБА_6, діючи з корисливих спонукань, з метою особистого протиправного збагачення за рахунок чужого майна, маючи намір повторно заволодіти шляхом зловживання довірою грошовими коштами громадян, діючи відповідно до раніше розробленого злочинного плану, повідомив своєму сусіду - потерпілому ОСОБА_4 завідомо неправдиву інформацію, що він займається закупівлею сувенірної алкогольної продукції, яку в подальшому поставляє у мережу ресторанів. ОСОБА_6 під приводом отримання великих прибутків запропонував потерпілому ОСОБА_4 спільну діяльність із закупівлею та продажем сувенірної алкогольної продукції, при цьому повідомив, що безпосередньо він буде вирішувати питання по закупівлі та реалізації спиртного, а потерпілий ОСОБА_4 буде виконувати роль інвестора. Потерпілий ОСОБА_4, будучи введеним в оману та будучи впевненим в спроможності ОСОБА_6 виконати покладені на нього зобов'язання, погодився стати партнером по бізнесу та 08.06.2010 року за адресою: м. Київ, вул. Русанівська набережна, 6, в якості першого внеску у спільну діяльність передав ОСОБА_6 гроші в сумі 7 000 доларів США, що еквівалентно 56 000 грн., на що останній написав йому записку, заволодівши якими ОСОБА_6 розпорядився за власним розсудом.

Після цього, на початку липня 2010 року, в денний час, ОСОБА_6, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне заволодіння шляхом зловживання довірою майном потерпілого ОСОБА_4, знаходячись в приміщенні клубу «Фаворит», що розташований у буд.6 на провулку Музейному в м. Києві, зажадав від потерпілого ОСОБА_4 додаткові інвестиції в бізнес.

Потерпілий ОСОБА_4, будучи впевнений у добропорядності ОСОБА_6 та в його спроможності виконати взяті на себе зобов'язання, на вимогу ОСОБА_6, знаходячись в приміщенні клубу «Фаворит», що розташований в буд.6 на провулку Музейному в м. Києві, в той же день, передав ОСОБА_6 гроші в сумі 10 000грн., заволодівши грошима ОСОБА_6 розпорядився ними за власним розсудом.

Після цього, приблизно через декілька днів, в денний час, ОСОБА_6, продовжуючи свої злочинні дії на повторне заволодіння шляхом зловживання довірою майном потерпілого ОСОБА_4, знаходячись в приміщенні клубу «Фаворит», що розташований в буд.6 на провулку Музейному в м. Києві, зажадав від потерпілого ОСОБА_4 додаткові інвестиції в бізнес.

Потерпілий ОСОБА_4, будучи впевнений у добропорядності ОСОБА_6 та в його спроможності виконати взяті на себе зобов'язання, на вимогу ОСОБА_6, знаходячись в приміщенні клубу «Фаворит», що розташований в буд.6 на провулку Музейному в м. Києві, приблизно 05 липня 2010 року, передав ОСОБА_6 гроші в сумі 2 000 доларів США, що еквівалентно 16 000 грн., заволодівши грошима, ОСОБА_6 розпорядився ними за власним розсудом.

Після цього, приблизно на початку серпня 2010 року, в денний час, ОСОБА_6, продовжуючи свої злочинні дії, направленні на повторне заволодіння шляхом зловживання довірою майном потерпілого ОСОБА_4, знаходячись біля буд. 20/1-А на вул. Володимирській в м. Києві, зажадав від потерпілого ОСОБА_4 додаткові інвестиції в бізнес.

Потерпілий ОСОБА_4, будучи впевненим у добропорядності ОСОБА_6 та в його спроможності виконати взяті на себе зобов'язання, на вимогу ОСОБА_6 через декілька днів, знаходячись в салоні свого службового автомобіля марки «Mersedes-Benz» А-160, припаркованого біля буд.20/1-А на вул. Володимирській в м. Києві, передав ОСОБА_6 гроші в сумі 20 000 грн. та 1 000 доларів США, що еквівалентно 8 000 грн., заволодівши грошима ОСОБА_6 розпорядився ними за власним розсудом.

Після цього, у другій половині серпня 2010 року, в денний час ОСОБА_6, продовжуючи свої злочині дії, направлені на повторне заволодіння шляхом зловживання довірою майном потерпілого ОСОБА_4, знаходячись біля буд.20/1-А на вул. Володимирській в м. Києві, зажадав від потерпілого ОСОБА_4 додаткові інвестиції в бізнес.

Потерпілий ОСОБА_4, будучи впевненим у добропорядності ОСОБА_6 та в його спроможності виконати взяті на себе зобов'язання, на вимогу ОСОБА_6 через декілька днів, знаходячись біля буд. 20\1-А на вул. Володимирській в м. Києві, передав ОСОБА_6 гроші в сумі 11 000 доларів США, що еквівалентно 88 000грн., заволодівши грошима ОСОБА_6 розпорядився ними за власним розсудом.

Після цього, на початку вересня 2010 року, ОСОБА_6, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне заволодіння шляхом зловживання довірою майном потерпілого ОСОБА_4, знаходячись біля буд.20/1-А на вул. Володимирській в м. Києві, зажадав від потерпілого ОСОБА_4 додаткові інвестиції в бізнес.

Потерпілий ОСОБА_4, будучи впевненим у добропорядності ОСОБА_6 та в його спроможності виконати взяті на себе зобов'язання, на вимогу ОСОБА_6 через декілька днів, знаходячись біля буд. 20/1-А на вул. Володимирській в м. Києві, замість грошей передав ОСОБА_6 ювелірні вироби із золота, а саме: 28 однотипних золотих каблучок, вартістю 1 520 грн. кожна, 6 пар сережок, вартістю 3 040 грн. кожна, 6 підвісок у вигляді ікон, вартістю 1 520 грн. кожна, один хрестик, вартістю 1 520 грн. та два браслети, вартістю 1 520 грн. кожний, заволодівши якими ОСОБА_6 розпорядився ними за власним розсудом.

14 жовтня 2010 року ОСОБА_6 на вимогу потерпілого ОСОБА_4 написав три розписки по отриманим за період з червня по вересень 2010 року матеріальних цінностей.

Всього ОСОБА_6, шляхом обману та зловживання довірою, повторно заволодів приватним майном потерпілого ОСОБА_4 в особливо великих розмірах на загальну суму 278 960 грн., розпорядившись грошима на власний розсуд, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов'язання.

Крім того, приблизно на початку липня 2010 року, у ОСОБА_6, який після тривалого спілкування з потерпілим ОСОБА_4 увійшов до нього в довіру, виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки який належав потерпілому ОСОБА_4

ОСОБА_6, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, приблизно 05 липня 2010 року, знаходячись в приміщенні клубу «Фаворит», що розташований в буд.6 на пров. Музейному в м. Києві, повідомив потерпілому ОСОБА_4 завідомо неправдиву інформацію, що ніби-то для успішного розвитку їх бізнесу, пов'язаного із продажем сувенірної алкогольної продукції, попросив на підставі генеральної довіреності дати у користування його автомобіль марки «Mersedes-Benz» 200, 1999 року випуску, сірого кольору, кузов № НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_2.

Потерпілий ОСОБА_4, будучи впевненим у добропорядності ОСОБА_6 та довіряючи останньому, на вимогу ОСОБА_6 07 липня 2010 року, в денний час, перебуваючи в приміщенні приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1, видав генеральну довіреність на право розпорядження належним йому транспортним засобом на ім'я ОСОБА_6, після чого, в цей же день, потерпілий ОСОБА_4, знаходячись біля буд.20\1-А на вул. Володимирській, в м. Києві, передав ОСОБА_6, ніби-то для роботи та розвозки товару власний автомобіль марки «Mersedes-Benz» 200, 1999 року випуску, сірого кольору, кузов № НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_2, вартістю 104 000 грн., незаконно повторно заволодівши яким ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_2 (в інтересах засудженого ОСОБА_6), не погоджуючись із прийнятим судом рішенням, просить кримінальну справу відносно ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.190, ч.2 ст.289 - закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Захисник зазначає, що ОСОБА_6 не є суб'єктом злочину - за ст.289 ч.2 КК України, оскільки суб'єктами цього злочину не можуть виступати особи, яким власник видав доручення на управління транспортним засобом, а ОСОБА_6 керував транспортним засобом на підставі доручення на право розпорядження та користування автомобілем, посвідченої нотаріально в установленому законом порядку. Що стосується обвинувачення за ч.2, ст.190, ч.4 ст.190 КК України, то це обвинувачення також не знайшло свого підтвердження, так як згідно показів ОСОБА_6 гроші у потерпілих він брав у борг і у нього не було мети обману потерпілих. Показання ОСОБА_6 на досудовому слідстві слід розцінювати як обмову під психологічним тиском правоохоронних органів. Також, апелянт звертає увагу, що порушена кримінальна справа розслідувалась в Шевченківському районі м. Києва, в той час як події мали місце в Дніпровському районі м. Києва, де проживає підсудний, потерпілі, велись розмови та відбулася передача грошей, чим була порушена підслідність.

- засуджений ОСОБА_6 скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2012 року як незаконний та виправдати його по всім статям пред'явленого обвинувачення. Засуджений зазначає, що автомобіль у потерпілого ОСОБА_4 він купив, передавши останньому в якості передоплати 3 300 доларів США і з часом повинен був сплати решту суми. Розписки щодо отриманих від потерпілих грошей є, на думку ОСОБА_6, фіктивними і такими, що не відповідають дійсності, так як дані розписки були написані ним уже в ході досудового слідства. Потерпілий ОСОБА_4 не був партнером ОСОБА_6 і не мав до його бізнесу ніякого відношення, а його показання в цій частині є надуманими. Що стосується потерпілого ОСОБА_3, то засуджений визнає, що брав у нього в борг і зобов'язувався їх з часом повернути. Просить також врахувати, що ОСОБА_6 має на утриманні троє неповнолітніх дітей, який треба виховувати та утримувати, а його дружина, в силу своєї маленької заробітної плати, це зробити не може.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_2, яка підтримала подані нею та засудженим апеляції, прокурора, представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_3 які заперечували проти апеляцій захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_6, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Згідно ст. 367 КПК України підставою для скасування судового рішення зокрема є: істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону та однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства. Стаття 370 КПК України визначає, що істотним порушенням кримінально - процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок. Згідно положень ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, суд визнавши ОСОБА_6 винним в інкримінованих йому органом досудового слідства злочинах в основу вироку поклав показання, дані ним на досудовому слідстві, а також послався на докази, наявні зокрема у томі 1 на а.с. 41-44 протокол допиту свідка ОСОБА_8, а.с. 185-189, 38-40 протоколи очної ставки між підсудним ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_4, підсудним ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_3, а.с. 23-24, 166- 168 висновки судово - почеркознавчих експертиз. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, зазначені вище письмові докази, як і інші наявні в томі 1 матеріали справи, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.314 КПК України не оголосив.

Протокол судового засідання є важливим джерелом доказів, особливо при перегляді справи в апеляційному, касаційному і виключному провадженні, оскільки в ньому відображаються обставини і факти, що мають значення для правильного вирішення справи. Протокол судового засідання має повно, чітко і всебічно відображати весь хід судового розгляду справи. Недотримання цих вимог позбавляє апеляційний суд можливості перевірити законність і обґрунтованість вироку та зумовлює його скасування і повернення справи на новий судовий розгляд.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так, згідно протоколу судового засідання 22 лютого 2012 року судом оголошена перерва до 23 березня 2012 року до 12 години 00 хвилин (т.3 а.с.87) про що повідомлені учасники судового процесу. Наступне судове засідання, згідно протоколу, відбулося 06 квітня 2012 року ( т.3 а.с.100). Протокол судового засідання, яке відбулося 23 березня 2012 року, в матеріалах справи відсутній.

Інші доводи, викладені в апеляціях захисника і засудженого підлягають перевірці під час нового розгляду даної справи судом першої інстанції.

Керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, ст.ст.365, 366 КПК України (1960 р.) апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляцію адвоката ОСОБА_2 (в інтересах засудженого ОСОБА_6) та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського суду м. Києва від 18 вересня 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити без змін - тримання під вартою.

С У Д Д І :

_______________ _______________ _______________

Верховець Т.М. КияшкоО.А. Ковальська В.В.