АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2013 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Васильєвої М.А.
суддів -Лук'янець Л.Ф.
Чорного О.М.
за участю:
прокурора - Отроша В.М.
захисника - адвоката ОСОБА_2
засудженого - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 2 листопада 2012 року, яким
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Мотилі Нардницького району Житомирської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, пенсіонер, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції закону станом на 6 лютого 2009року) та засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - в розмірі 850 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від відбування покарання на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності
По справі вирішено питання щодо речових доказів,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що будучи службовою особою, працюючи на посаді Голови правління АКБ «Київ», вчинив службове підроблення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_3, призначений рішенням загальних зборів АКБ «Київ» № 1-98 від 5 березня 1998 року, на посаду Голови правління банку «Київ», маючи, серед інших, у відповідності до Статуту АКБ «Київ», затвердженого Загальними зборами акціонерів банку 2 жовтня 2008 року та погодженого Національним банком України 24 грудня 2008 року, повноваження: керувати роботою Правління Банку, розпоряджатися майном і коштами Банку, самостійно укладати і підписувати договори (контракти) угоди, в тому числі і зовнішньоекономічні, розрахункові та інші документи, видавати від імені Банку довіреності і гарантії, в інтересах Банку здійснювати інші дії, які не суперечать чинному законодавству України та відповідають вимогам Статуту Банку, був особою, яка постійно обіймала в АКБ «Київ» посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, тобто, був службовою особою.
6 лютого 2009 року ОСОБА_3, перебуваючи у приміщенні АКБ «Київ» за адресою: м. Київ, вул.. Богдана Хмельницького, 16-22, умисно склав завідомо неправдивий документ - протокол № 8 засідання Правління Акціонерного Комерційного банку «Київ» від 6 лютого 2009 року, який містив інформацію, що не відповідала дійсності, а саме, що засідання правління банку відбувалося у присутності працівників банківської установи ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,ОСОБА_10, на якому розглядалися заяви фізичних осіб про передачу у власність банку майнових прав на нерухомість та було вирішено:
- згідно п. 1 - прохання заявників задовольнити;
- згідно п.2 - прийняти у відповідності до вимог чинного законодавства від фізичних осіб у власність банку належні їм майнові права на нерухомість, що знаходиться в заставі, в рахунок погашення ними заборгованості за кредитами;
- згідно п. 3 - юридичному департаменту (ОСОБА_6) забезпечити законність здійснення правочинів щодо прийняття у власність банку від фізичних осіб майнових прав на нерухомість;
- згідно п.4 - департаменту кредитування (ОСОБА_5) з врахуванням вимог Національного банку України забезпечити проведення банківських операцій по погашенню заборгованості за кредитними договорами фізичних осіб за рахунок належного заставного майна, прийнятого банком у власність.
Знаючи, що зміст складеного ним протоколу не відповідає дійсності, ОСОБА_3 умисно в графі протоколу «Голова правління» власноручно поставив свій підпис, таким чином, склавши документ, який засвідчує факти, що мають юридичне значення, і, тим самим, породжує, змінює чи припиняє певні правовідносини.
Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2, не погоджуючись з вироком суду, подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, про те, що на противагу твердженням суду першої, викладеним в обвинувальному вироку, по справі ні під час досудового слідства, ні в суді не встановлено особу, яка склала проект протоколу. В свою чергу, саме із-за цих підстав ним заявлялися два письмових клопотання про направлення справи на додаткове розслідування, у задоволенні яких суд першої інстанції неправомірно відмовив. Тобто, на думку захисника, дії ОСОБА_3, які виразилися у проставлені його підпису в проекті протоколу, не відповідають змісту поняття складання документу, що міститься у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції закону станом на 6 лютого 2009 року).
Також, як вважає захисник, виходячи із змісту обвинувачення ОСОБА_3, яке було змінено під час судового розгляду прокурором, в діях ОСОБА_3 взагалі не може бути складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки останньому інкримінується лише складання протоколу без його видачі. Разом з тим, як зазначає захисник, в тексті диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України (станом на 6 лютого 2009 року), між словами «складання» та «видача» вжито об'єднувальний сполучник «і», а не кома, чи сполучник «або» й «чи», що свідчить про те, що на момент вчинених діянь, які інкримінуються ОСОБА_3, для наявності складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, необхідно було вчинити не тільки складання завідомо неправдивого документу, а й видати його. На думку захисника, за тих умов, що з обвинувачення ОСОБА_3 виключено «видача документу», само по собі складання документу не утворює складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Крім того, захисник зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 підтверджують доводи ОСОБА_3 про те, що підпис у проекті протоколу він поставив як візу одного із членів правління банку, до якого проект документу принесли першим, ніж іншим членам Правління, що свідчить про відсутність у ОСОБА_3 умислу на внесення неправдивих відомостей до проекту документу.
Крім того, захисник вказує на те, що суд першої інстанції не звернув увагу, що обставини підписання протоколу - це практика оформлення засідань Правління АКБ «Київ», а питання, які зазначені у протоколі, попередньо обговорювалися ОСОБА_3 на виробничих нарадах, в яких брали участь і посадові особи, які були членами Правління. При цьому всі учасники виробничих нарад підтримали майбутнє рішення, оформлене згодом протоколом від 6 лютого 2009 року.
В апеляції також зазначено, що при оформленні проекту протоколу підписами всіх учасників, підпис кожного з них засвідчував особисту думку цього учасника з приводу розглянутого на засіданні питання. При такій формі оформлення протоколу ОСОБА_3 міг поставити свій підпис першим, як вираження своєї особистої думки, після чого співробітник підрозділу, який відповідав за підготовку даного протоколу, зобов'язаний був отримати підписи на проекті протоколу від інших членів Правління, і після цього подати проект протоколу на реєстрацію, що в даному випадку виконала свідок ОСОБА_11 9 лютого 2009 року, тобто, через три дні після підписання проекту протоколу ОСОБА_3, вже тоді коли, у банку був призначений тимчасовий адміністратор, а сам ОСОБА_3 був відсторонений від виконання обов'язків Голови Правління АКБ «Банк».
Засуджений ОСОБА_3 подав апеляцію, аналогічну за змістом апеляції захисника, з аналогічними апеляційними вимогами та їх обґрунтуванням.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив залишити без задоволення апеляції захисника та засудженого, засудженого та його захисника, які просили задовольнити їхні апеляції, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи.
Разом з тим, судом першої інстанції дані вимоги закону не дотримані, оскільки, постановляючи вирок щодо ОСОБА_3, поза увагою місцевого суду залишилися допущені у справі неповнота й неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки під час досудового слідства належним чином не з'ясовані обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64 - 66 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. В числі обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі при провадженні досудового слідства, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.
Виходячи з вказаних норм процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з'ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів в сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.
Пред'явлене особі обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України (1960 року), має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред'явленого їй обвинувачення. Дані положення випливають і з п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього.
У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 під час досудового слідства пред'явлене обвинувачення в тому, що він за вищевикладених у вироку обставин, не тільки склав, а, переслідуючи корисливі мотиви, видав завідомо неправдивий документ - «протокол № 8 засідання Правління Акціонерного Комерційного банку «Київ» від 6 лютого 2009 року».
При цьому, в обвинуваченні було зазначено про те, що «таким чином, ОСОБА_3, будучи службовою особою - Головою правління Акціонерного комерційного банку «Київ», склав завідомо неправдивий документ, тобто вчинив службове підроблення, і своїми умисними діями скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України». (ас. 59-60 т.2)
За результатами судового слідства прокурор Голуб Є.В., який брав участь у розгляді справи в суді 1 інстанції, змінив пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення шляхом винесення постанови, відповідно до якої, визнавши те, що під час розгляду справи не встановлено корисливого мотиву в діях підсудного, а також підлягає виключенню з обвинувачення посилання на видачу підсудним завідомо підробленого документу, як зайве, остаточно пред'явив ОСОБА_3 обвинувачення (ас. 154-156 т.3), яке і було визнано судом доведеним.
Разом з тим, диспозиція ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на 6 лютого 2009 року) передбачає саме складання і видачу завідомо неправдивого документа.
При цьому, з пред'явленого обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не вбачається, в чому конкретно полягали дії ОСОБА_3 у складанні протоколу № 8 від 6 лютого 2009 року.
Більш того, жоден із допитаних під час досудового та судового слідства свідків, як і сам ОСОБА_3, не змогли пояснити, хто, на якій підставі склав текст зазначеного протоколу, і ці обставини не були встановлені ні під час досудового слідства, ні в суді першої інстанції. Проте, ці обставини мають істотне значення для прийняття правильного рішення у справі.
Крім того, як вбачається з показань допитаних як під час досудового слідства, так і в суді свідків ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_13, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_11 протокол № 8 від 6 лютого 2009 року не відповідав правилам оформлення протоколу, встановленим у Банку, оскільки відсутні були підписи секретаря та членів правління.
При цьому, свідки вказали на те, що у банку була така практика, коли на нарадах обговорювалося питання, після чого складався протокол, який давався на підпис членам Правління у любій послідовності. Питання, які зазначені у протоколі № 8 від 6 лютого 2009 року, також обговорювалися неодноразово на нарадах. Секретар Правління могла принести проект протоколу для підписання першому будь-кому із членів Правління, в т.ч. і ОСОБА_3 (ас. 106-107, 212-209, 173-176, 185-188, 189-192, 232-237 т.1, ас. 169 зв.-174, 195-197, 197зв.-200, 239, 240 т.2, ас. 41, 42, 82-86, 87-92, 93-97, 103-105 т. 3).
Показання свідків в частині неналежного оформлення протоколу № 8 від 6 лютого 2009 року частково підтверджуються витягом з Положення про правління Акціонерного комерційного банку «Київ», затвердженого рішенням Загальних зборів акціонерів АКБ «Київ» від 31 травня 2006 протокол № 3-2006, відповідно до п. 5.14 якого протокол засідання Правління підписують Голова Правління та Секретар Правління (ас. 24 т.2).
Разом з тим, протокол № 8 від 6 лютого 2009 року підписаний тільки ОСОБА_3 як головою правління (ас. 160 т.1), і органами досудового слідства не встановлено статус даного документу, тобто, чи є це проект протоколу, чи саме протокол, оскільки відповідно до п. 5.17 вищезазначеного Положення, за підсумками голосування Правління приймає постанови. На підставі цих постанов та на виконання їх Голова Правління або при його відсутності - заступник, який його заміщує, видає накази та розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками Банку.
Проте, в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які накази або розпорядження щодо питань, викладених у протоколі № 8 від 6 лютого 2009 року.
Таким чином, органами досудового слідства залишилися не з'ясованими обставини, що мають істотне значення по справі та суттєво впливають на прийняття правильного рішення.
Поза увагою досудового слідства та суду також залишилися обставини прийняття цього документу, враховуючи вищевикладені обставини, до виконання.
Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які підтверджують або спростовують показання допитаних у справі осіб щодо обговорення питань, зазначених у протоколі № 8 від 6 лютого 2009 року, на раніше проведених нарадах, що позбавляє можливості дату об'єктивну оцінку наявним у справі доказам в їх сукупності.
Як з показань ОСОБА_3, так і з показань свідків вбачається, що 9 лютого 2009 року до АКБ «Київ» була введена тимчасова адміністрація, а члени правління Банку були відсторонені від займаних посад, а тому не мали права підпису.
Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які підтверджують або спростовують показання зазначених осіб, що позбавляє можливості дати об'єктивну оцінку показанням зазначених осіб у сукупності з іншими доказами у справі.
Таким чином, органами досудового слідства не виконані в повному обсязі вимоги ст.. 64 КПК України (1960 року), що потягло за собою неконкретність та суперечливість пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, порушення права на захист останнього, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно зі ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і справу повертає на додаткове розслідування, коли під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, та коли встановлено таку однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
З огляду на викладене, те, що по справі залишилися не з'ясованими обставини, що мають істотне значення та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також виявлено ряд суперечностей, яким суд не дав належної оцінки й не усунув їх, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у зв'язку з порушенням органами досудового слідства кримінально-процесуального закону, неповнотою та однобічністю досудового слідства, які залишилися поза увагою суду першої інстанції та які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, вирок суду підлягає скасуванню, а справа у зв'язку з необхідністю проведення слідчих дій - направленню на додаткове розслідування, під час якого слідчим органам необхідно встановити усі обставини інкримінованого ОСОБА_3 злочину, що мають істотне значення у справі, визначити направленість умислу останнього та за результатами повного та всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_3 обвинувачення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевіривши доводи, висунуті на його захист, склавши обвинувальний акт у відповідності до вимог КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), пп.11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 2 листопада 2012 року щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на 6 лютого 2009 року) - скасувати, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції на 6 лютого 2009 року) повернути прокурору Шевченківського району м. Києва на додаткове розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишили без зміни - підписку про невиїзд.
______________________ ___________________ _________________
Васильєва М.А. Лук’янець Л.Ф. ЧорнийО.М.