АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
03680, м. Київ, вул.. Солом'янська, 2-а,
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 лютого 2013 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Васильєвої М.А.
суддів - Лук'янець Л.Ф.
Чорного О.М.
за участю:
прокурора - Святенко Д.
захисника - адвоката ОСОБА_2
засудженого - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 серпня 2012 року, яким
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець. Громадянин України, з середньоюосвітою, не працюючий, не одружений, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:
- 2 червня 2009 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 26 квітня 2010 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 15 травня 2012 року постановою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 7 травня 2012 року умовно-достроково з невідбутим строком 2 роки 2 місяці 7 днів,
засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за Деснянського районного суду м. Києва від 26 квітня 2010 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що він 24 травня 2012 року приблизно об 11.30 год., знаходячись в парку біля кінотеатру «Флоренція» по пр. Маяковського,31 в м. Києві, у невстановленої слідством особи незаконно безоплатно придбав наркотичний засіб канабіс, який знаходився в поліетиленовому пакеті, без мети збуту, для власного вживання. Після цього ОСОБА_3 помістив наркотичний засіб канабіс до кишені куртки, в яку був одягнений, тим самим почав незаконно його зберігати. Потім відніс наркотичний засіб канабіс за місцем проживання, де продовжив його незаконно зберігати з метою подальшого власного вживання.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині, ОСОБА_3 незаконно без мети збуту перевіз на маршрутному таксі придбаний канабіс до квартири АДРЕСА_1, звідки приблизно о 16 годині 50 хвилин вийшов на вулицю.
У цей же день, приблизно о 17 годині ОСОБА_3, продовжуючи зберігати при собі наркотичний засіб канабіс, був затриманий працівниками міліції та доставлений о ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, де в присутності понятих під час його поверхневого огляду було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб.
Згідно висновку експерта № 1322х від 29 червня 2012 року: «надана на дослідження, подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору (об. 1) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 4,99г (об. 1). Згідно висновку спеціаліста № 1813х від 25 травня 2012 року маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) складала 5,19 (об.1).
Канабіс, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 200 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Не заперечуючи проти доведеності вини ОСОБА_3 та юридичної кваліфікації його дій, вважаючи, що призначене судом покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 подав апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити останньому більш м'яке покарання, не пов'язане із позбавленням волі.
В обґрунтування свого прохання апелянт вказує, що, на його думку, суд першої інстанції при призначені покарання не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_3 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та за навчальними закладами характеризується виключно позитивно, з самого початку досудового слідства визнав свою вину. Давав покази, які покладені в основу його обвинувачення, усвідомив свою помилку, критично оцінив свої дії та зробив для себе висновки, пройшов курс лікування в Міському лікувально-консультативному центру Головного управління охорони здоров'я Київської держадміністрації, поступив на навчання в Київський професійний ліцей транспорту, а також спільно проживає лише з батьками.
У змінах до апеляції, поданих безпосередньо Апеляційному суду м. Києва, захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, посилаючись на те, що засуджений під час досудового слідства добровільно звернувся до лікувального закладу та пройшов курс лікування від наркотичної залежності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, захисника та засудженого, які підтримали апеляцію захисника та клопотання засудженого, аналогічне за змістом апеляції захисника, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, розглядаючи справу в межах поданої апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, в порядку ст.. 365 КПК України постанова суду від 17серпня 2012 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2 про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України - скасуванню, а вирок суду - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 365 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального й процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до ст.ст. 2, 15 КПК України суд, як єдиний орган, що здійснює правосуддя, під час провадження в кримінальній справі повинен забезпечити правильне застосування матеріального та процесуального закону й постановити (ухвалити) законне та обґрунтоване рішення. Це рішення має бути справедливим і не повинно містити жодних сумнівів стосовно повноти, всебічності та об'єктивності дослідження доказів.
Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Проте дані вимоги судом першої інстанції не дотримані, що ставить під сумнів його обґрунтованість, а, відтак, і законність.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 у незаконному придбанні, перевезенні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та кваліфікував його за ч. 1 ст. 309 КК України.
Разом з тим, як убачається з протоколу судового засідання, на стадії доповнень захисник ОСОБА_2 заявив клопотання про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України за вчинений злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України (ас. 146).
Однак, постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 серпня 2012 року відмовлено у звільненні ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України.
У частині відмови звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_3 на обліку у нарколога та психіатра не перебував, від проходження судово-медичного освідування відмовився, оскільки не вважав себе особою, яка залежна від наркотичного засобу; будь-які дані про те, що ОСОБА_3 страждав на наркоманію та потребував лікування від цього захворювання, в матеріалах справи відсутні.
При цьому суд критично віднісся до довідки № 220 від 27 червня 2012 року міського ліквально-консультативного центру, згідно якої ОСОБА_3 пройшов добровільно курс лікування з 12 по 26 червня 2012 року, вважаючи такі дії останнього направленими на ухилення в такий спосіб від кримінальної відповідальності (ас. 148).
Проте, з таким висновком місцевого суду колегія суддів не може погодитись, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України, особа, яка добровільна звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті. Таким чином, звільнення від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до вимог закону, можливе за наявності двох умов, а саме: добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і початку її лікування від наркоманії.
Під час досудового слідства - 16 червня 2012 року - ОСОБА_3 відмовився від медичного освідування на предмет наркотичної залежності (ас.110).
При цьому, суд не звернув увагу на той факт, що на час відмови від медичного освідування на предмет наркотичної залежності ОСОБА_3 вже проходив курс лікування у Міському лікувально-консультативному центрі.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 звернувся до лікувального закладу, де, згідно довідки Міського лікувально-консультативного центру № 220 від 27 червня 2012 року, пройшов лікування з 12 по 26 червня 2012 року з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноідів, вживання із шкідливими наслідками (ас. 113), і дані, які викладені в цій довідці, а ні прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а ні судом першої інстанції не поставлені під сумнів.
Діагноз, зазначений у довідці, не викликає сумнівів у тому, що захворювання, від якого лікувався засуджений, було пов'язано із вживанням наркотичних засобів, тобто наркоманією, оскільки згідно статті 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» із змінами та доповненнями, наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною.
За наявності сумнівів щодо достовірності даних, викладених у довідці лікувального центру, суду необхідно було вирішити питання про допит в судовому засіданні лікаря-нарколога з метою з'ясування, на якій підставі ОСОБА_3 встановлений діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноідів, вживання із шкідливими наслідками, та чи дійсно він потребував лікування від наркотичної залежності, а в разі необхідності призначити в справі судово-наркологічну експертизу щодо підсудного з метою підтвердження або спростування як показань підсудного, так і даних, викладених у довідці лікувального центру, з приводу залежності ОСОБА_3 від наркотичного засобу та необхідності проходження ним відповідного лікування у зв'язку з цим.
Проте, місцевий суд належним чином не дослідив обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а тому, відповідно до ст. ст.. 367, 368 КПК України, виходячи з того, що при розгляді кримінальної справи місцевий суд не вжив необхідних заходів для повного та всебічного дослідження зібраних у справі доказів, вирок суду щодо ОСОБА_3, у відповідності до ст.ст. 367, 368 КПК України, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
Одночасно колегія суддів приходить до висновку, що з огляду на викладене в порядку ст.. 365 КПК України підлягає скасуванню також і постанова суду першої інстанції від 17 серпня 2012 року про відмову у звільненні ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України, при скасуванні вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, а тому при новому судовому розгляді місцевому суду належить з'ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у апеляції захисника, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_3, колегія суддів підстав для зміни засудженому запобіжного заходу не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), пп. 11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України (2012 року), колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 серпня 2012 року щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
В порядку ст.. 365 КПК України (1960 року) постанову Шевченківського районного суду від 17серпня 2012 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_2 про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, скасувати.
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без зміни - тримання під вартою в Київському СІЗО Управління Держдепартаменту України з питань виконання покарань.
______________________ ____________________ ________________________ Васильєва М.А. Лук’янець Л.Ф. ЧорнийО.М.