АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №11 а-409 2006 р. Головуючий у 1 -й інст. Якимчук О.М.
Категорія: ст.307 ч.З КК України Доповідач: Квятковський А.С.
21 листопада 2006 року Судова палата в кримінальних справах Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого: Міщенко О.А.
Суддів: Горшарук Г.О., КвятковськогоА.С.
З участю прокурора: Клімашевич Н.О.
Захисника:
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Рівне у залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача по справі прокурора Войтюк A.M. на вирок Корецького районного суду від 13 квітня 2006 року.
Цим вироком ОСОБА_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, житель АДРЕСА_1, українець, не працюючий, раніше не судимий,
- засуджений за ч.З ст.307, 69 КК України на п'ять років позбавлення
волі без конфіскації майна На підставі ст.75 КК засудженого від призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням на нього обов'язків передбачених ст.76 КК України
ОСОБА_2, українка, уродженка ІНФОРМАЦІЯ_2, жителька ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судима,
- засуджена за ч.З ст.307, 69 КК України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна
На підставі ст.75 КК засуджену від призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням на неї обов'язків передбачених ст.76 КК України
Судом вирішено питання з речовими доказами по справі.
Судові витрати по справі постановлено стягнути із засуджених солідарно.
Як установлено судом, в липні 2004 року ОСОБА_2 виростила на своїй присадибній ділянці ІНФОРМАЦІЯ_3 макові рослини. Відокремивши макову соломку, перенесла її на горище будинку ІНФОРМАЦІЯ_3.
1 серпня 2005року ОСОБА_2, за пропозицією ОСОБА_1 про збут макової соломки, перевезла сировину на хутір ІНФОРМАЦІЯ_3 до свого старого будинку, де подрібнила її на електричному млині.
У той же день, 1 серпня 2005 року ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1, з метою подальшого збуту в м.Рівне невстановленій слідством особі, придбав у ОСОБА_2 6, 02кг (в перерахунку на суху речовину) подрібненої соломки маку.
З придбаною маковою соломкою ОСОБА_1 того ж дня біля 20год. був затриманий працівниками міліції в м.Рівне по вул..Корольова.
2 серпня 2005 року під час огляду господарства ОСОБА_2 АДРЕСА_2 працівниками міліції було виявлено 2,11кг (в перерахунку на суху речовину) подрібненої соломки маку
В поданій апеляції прокурор, який приймав участь у справі, не оспорюючи кваліфікації дій засуджених та доведеність винуватості у вчиненому вказує про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та ступеню його суспільної небезпечності.
При цьому доводить, що суд першої інстанції необгрунтовано застосував ст.69КК як ОСОБА_1 так і ОСОБА_2, посилаючись на значну кількість вилученого наркотичного засобу та його небезпечність згідно висновку фізико-хімічної експертизи. Вважає, що призначаючи таке м'яке покарання суд не зазначив достатніх підстав, а позитивні характеристики на засуджених, наявність на утриманні неповнолітніх дітей - це дані, які лише носять інформативний характер. Зазначає, що суд у вироку, в порушення вимог ст.ст.74,75 КК не навів достатніх підстав для звільнення цих осіб від відбування покарання.
Просить вирок скасувати за м'якістю призначеного покарання і постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначити за пред'явленим обвинуваченням по вісім років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених, які заперечили проти апеляції прокурора, думку прокурора про скасування вироку і постановлення . нового вироку з призначенням покарання по вісім років позбавлення волі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляція задоволенню не підлягає.
В порушення вимог ст.323 КПК щодо законності й обгрунтованості вироку суд не тільки не усунув порушення досудового слідства у судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи, не дав доказам належної оцінки, порушив
На обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні зазначеного у вироку злочині суд, як і слідство послався на їх визнавальні показання про намір продати макову соломку та висновки фізико-хімічної експертизи про те, що вилучена у підсудних макова соломка є наркотичним засобом.
Поряд з цим, суд першої інстанції не дав належної оцінки істотним порушенням органами досудового слідства вимог процесуального закону, які виразились у тому, що слідством при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального закону і без усунення цих порушень справа не могла бути розглянута в суді.
Так, органом досудового слідства, всупереч вимогам статей 177,178 КПК України, які вказують, що виїмка із житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, ці слідчі дії проведено без передбачених законом процесуальних документів.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи 2 серпня 2005 року працівниками міліції було вилучено з господарства ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 під час проведення огляду двох належних їй будинків ІНФОРМАЦІЯ_5, - білий поліетиленовий мішок з молотою маковою соломкою (а.с.12,14,16,17).
За змістом ст.184 КПК України обшук особи або виїмка у неї предметів і документів провадяться в порядку, передбаченому ст. 177,178 КПК України.
Зі справи видно, що 1 серпня 205 року біля будинку АДРЕСА_3 був затриманий ОСОБА_1 у якого було вилучено сумку в з вмістом макової соломки в кількості 6.650кг (а.с.24). При цьому жодних процесуальних документів - ні про затримання особи, ні про виїмку речей не складалось.
В ході досудового слідства і в суді ОСОБА_1 давав послідовні показання про те, що знайти для збуту макову соломку йому запропонував знайомий на ім'я "ІНФОРМАЦІЯ_4". У зв'язку з матеріальними труднощами, складними сімейними обставинами ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 продати макову соломку, яку вона виростила у 2004році на своїй присадибній ділянці.
Як свідчать матеріали кримінальної справи, реальних заходів для встановлення даної особи (покупця) наркотичного засобу слідством не проведено. Більше того, слідством навіть не вирішено питання про виділення справи відносно цієї особи в окреме провадження, адже вона в даному випадку має також нести кримінальну відповідальність за скоєний злочин.
Зі справи незрозуміло, на чому ґрунтувалась переконаність працівників міліції про те, що ОСОБА_1 саме 1 серпня 2005року о 20год. прибуде на автобусну зупинку по вул. Корольова в м.Рівне з наркотичним засобом - маковою соломкою для її реалізації, і там його вже чекали три працівники міліції разом з понятими.
Не з'ясовувалось це питання і в ході судового слідства, що ставить під сумнів об'єктивність розгляду справи в суді. У цій справі суд мав би визначити, яким чином працівникам міліції стало відомо про закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_1 та ОСОБА_2. Якщо це було частиною операції з боротьби з незаконною торгівлею наркотиками, то в даному випадку можна стверджувати фактично про провокацію злочину, оскільки агент по імені "ІНФОРМАЦІЯ_4" спонукав ОСОБА_1 до цього злочину. Адже матеріали справи вказують на те, що у органів дізнання не було достатніх підстав підозрювати ОСОБА_1 чи ОСОБА_2 у тому, що вони були торговцями наркотиками, а навпаки, раніше вони не мали судимості і не перебували під слідством, кримінальні справи проти них не порушувались, як особи вони характеризуються позитивно, самі наркотичних засобів не вживали.
Крім того, відповідно до.ч.1 ст.9 Закону від 18 лютого 1992 року № 2135X11 „Про оперативно-розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_1.
Отже, за таких обставин мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, де йдеться про те, що "кожен, при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий судовий розгляд, незалежним і безстороннім судом." (З рішення Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998р. по справі ОСОБА_3 проти Португалії).
Привертає увагу і той факт, що порушення кримінально-процесуального закону по цій справі слідчий розпочав вже з початкової стадії слідства. Прийнявши справу до провадження слідчий Юрчук А.А. 26 жовтня 2005року в порядку вимог ст..206КПК виніс постанову і зупинив її провадження у зв'язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікуванні, за відсутності відповідної медичної документації. Більше того, у цей же день 26 жовтня 2005року о 12год.25хв. в приміщенні Корецького РВВС (а.с.103-111) той же слідчий пред'явив ОСОБА_1 обвинувачення, допитав його як обвинуваченого і обрав йому запобіжний захід підписку про невиїзд. Відновлено досудове слідства лише 20 листопада 2005року, однак оцінку доказам, отриманим слідством в цей період щодо їх легітимності суд не дав. . .
За таких обставин і з урахуванням того, що порушення органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення залишились поза увагою суду першої інстанції вирок підлягає скасуванню як незаконний, у зв'язку з однобічністю й неповнотою судового слідства. В ході нового судового розгляду мають бути всебічно, повно й об'єктивно досліджені всі обставини справи, зокрема перевірені доводи викладені в описовій частині ухвали, і залежно від установленого прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора задовольнити частковою
Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 13 квітня 2006 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд під головуванням іншого судді зі стадії попереднього розгляду.
Запобіжний захід залишити попередній -підписку про невиїзд.