№ справа:106/9155/2012Головуючий суду першої інстанції:Шилова Олена Миколаївна

№ провадження:11/190/109/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Капустіна Л. П.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіКапустіної Л.П.,

СуддівБалахонова Б.Л., Петюшевої Н.М.,

За участю прокурораАблякімової З.В.,

при секретарі засудженого захисника Павленко М.В., ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 30 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Самарканд Узбекистану, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що особисто належить йому.

Суд стягнув з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення судової хімічної експертизи в сумі 588 грн. 48 коп.

Вирішено питання із речовими доказами,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту, діючи з корисливих мотивів, в невстановлений час, при невстановлених досудовим слідством обставинах незаконно придбав в невстановленій кількості особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстракційний, який переніс по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2, де використовуючи електронні ваги розділив на рівні частини і зпакував у відрізки полімерної плівки, після чого зберігав за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

19.06.2012 року приблизно в період часу з 17 год. 40 хв. до 21 год 20 хв. співробітниками міліції на підставі постанови Євпаторійського міського суду АР Крим був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_2, в ході якого у встановленому законом порядку виявлено і вилучено 1039 полімерних згортків, що містять пастоподібну речовину коричневого кольору, електронні ваги і полімерний пакет з нашаруванням речовини коричневого кольору, яке згідно висновку хімічної експертизи №1/1155 від 20.06.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опієм екстракційним) загальною масою 210,056 гр (у перерахунку на суху речовину).

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії на менш тяжкий злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також просить пом'якшити, призначене йому покарання, застосувавши ст.ст. 69, 75 КК України.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що його обвинувачення у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не знайшло свого підтвердження у матеріалах кримінальної справи та засновано на припущеннях органів слідства і суда.

На думку засудженого, обшук, протокол якого був однією з підстав для порушення кримінальної справи 20.06.2012 р. відносно ОСОБА_7, є незаконним, оскільки обшук був проведений 19.06.2012 р., тобто до порушення кримінальної справи. Зазначені обставини є порушенням кримінально-процесуального законодавства и є перешкодою для прийняття цього проколу обшуку в якості доказу.

Також ОСОБА_7 вказує, що суд не прийняв до уваги наявність його чітких, логічних показань, які він давав з самого початку слідства про те, що зберігав наркотичні засоби для особистого вживання, наміру на збут не мав та ніяких дій для цього не приймав. Також при проведенні обшуку він вказав за яких обставин він придбав наркотики.

Таким чином, не заперечуючи подій обшуку, погодившись з масою и кількістю вилученого, ОСОБА_7 категорично не згоден з кваліфікацією його дій, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України.

Засуджений посилається на те, що в основу вироку покладені показання свідка ОСОБА_9, які суперечать фактичним обставинам справи у частині того, що ОСОБА_7 при проведенні обшуку пояснював про зберігання наркотиків з метою збуту.

Також засуджений вважає, що з урахуванням часткового визнання ним вини у скоєні злочину та даних про особу, його перевиховання та виправлення можливі без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив залишити вирок без змін, засудженого ОСОБА_7, який підтримав свою апеляцію та в останньому слові просив пом'якшити йому покарання, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість засудженого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину, відповідає сукупності зібраних у справі доказів, яким дана належна правова оцінка. Дії засудженого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а його доводи про те, що він не мав наміру на збут наркотичних засобів необґрунтовані з наступних підстав.

Із роз'яснень, які містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами слідує, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Закону «Про наркотичні засоби…» та «Про заходи протидії незаконному обігу…» (продаж, дарування, обмін тощо).

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Судом першої інстанції було встановлено, і це не заперечує ОСОБА_7, що за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 при обшуку було виявлено та вилучено 1039 полімерних згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом, які були розфасовані і упаковані таким чином, що мали практично однакові маси.

Крім того, загальна маса вилучених наркотичних засобів склала 210,056 гр у перерахунку на суху речовину, що згідно таблиці 1 Наказу Міністерства охорони здоров'я від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» із змінами є великим розміром.

Також у судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що придбав наркотичний засіб за 30000 грн. для особистого вживання, шляхом додавання у каву. Ця сума для нього є великою, втрата якої зашкодить сімейному бюджету і заробити таку суму для нього не просто (а.с. 208 зворот).

Свідок ОСОБА_10, яка є співмешканкою ОСОБА_7, та свідчення якої були досліджені у суді апеляційної інстанції, давала показання про те, що ОСОБА_7 дійсно часто вживає каву, але вона не бачила, щоб він додавав до кави що-небудь крім кави та цукру (а.с.135).

Із довідки, наданої Євпаторійською міською лікарнею № 2 та акту амбулаторного наркологічного огляду ОСОБА_7 № 423 від 02.08.2012 р. вбачається, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває (а.с. 157,165).

У ході досудового слідства, у присутності захисника, ОСОБА_7 давав показання про те, що неодноразово пригощав (безоплатно передавав) наркотиками ОСОБА_11 (а.с. 85-89, 96-97, 126-127, 128, 178). Однак, при судовому розгляді справи ОСОБА_7 змінив показання та пояснив, що нікого наркотиками не пригощав (а.с. 208 зворот), але у подальшому, після допиту свідка ОСОБА_11 у суді, ОСОБА_7 знов змінив свідчення, пояснивши, що все ж таки пригощав когось наркотиками, але не ОСОБА_11 (а.с. 223 зворот).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що показання засудженого про те, що 1039 полімерних згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом він розфасував для особистого вживання є надуманими і розцінюються судом, як спосіб пом'якшити свою провину.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_7 умислу на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту.

Посилання засудженого на те, що обшук за місцем його проживання був проведений з порушенням кримінально-процесуального законодавства спростовується матеріалами справи.

Так, при апеляційному розгляді справи були досліджені матеріали для узгодження подання про проведення обшуку із кримінальної справи № 12012022050624, згідно яких постанова про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 була винесена в межах зазначеної кримінальної справи. Вказану кримінальну справу було порушено 21.05.2012р. за фактом незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. У ході проведених оперативно-розшукових заходів було встановлено, що особою, яка незаконно збула наркотичні засоби може бути ОСОБА_7 та у приміщеннях, де мешкає ОСОБА_7 можуть знаходитися предмети, які мають значення речових доказів у цій кримінальній справи. Саме з метою перевірки вищевказаної інформації був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_7

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що порушення кримінально-процесуального законодавства при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 відсутні.

Також не знайшли свого підтвердження доводи засудженого про те, що у вироку суд послався на показання свідка ОСОБА_9, в яких вказав про зберігання ОСОБА_7 наркотиків з метою збуту, оскільки такі відомості у вироку суду першої інстанції відсутні (а.с.243, аркуш вироку 5).

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання у вироку вказав, що враховує наявність у нього задовільної характеристики. Крім того, суд послався на те, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, раніше не судимий, не працює, а також визнав обставинами, що пом'якшують покарання засудженому - часткове визнання провини і його щиросерде каяття.

Проте, виклавши у вироку вказані пом'якшувальні покарання обставини, суд фактично не врахував їх.

Також, суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що на утриманні ОСОБА_7 знаходиться 2 малолітні дитини, оскільки у матеріалах кримінальної справи є свідоцтва про народження ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_6 (а.с. 158,159) та при апеляційному розгляді справи засуджений ОСОБА_7 пояснив, що ці малолітні діти знаходяться на його утриманні та проживають вони разом. Зазначене підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 (а.с. 135).

За таких обставинах, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України були підстави для застосування ст. 69 КК України. Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження скоєння ним нових злочинів.

Підстав для застосування відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у справі немає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були підставами для безумовного скасування вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 УПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 30 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Пом'якшити ОСОБА_7 покарання і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді

Л.П. Капустіна Б.Л. Балахонов Н.М. Петюшева