№ справа:1-0107/637/12Головуючий суду першої інстанції:Слєзко Т.В.
№ провадження:11/190/181/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Капустіна Л. П.
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" січня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого суддіКапустіної Л.П.,
Суддів Балахонова Б.Л., Соловйова М.В.,
За участю прокурораЯрошенко Л.Д.,
захисника засудженогоОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 25 жовтня 2012 року яким,
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Льговське Кіровського району АР Крим, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: 28.07.2011 р. Кіровським районним судом АР Крим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
засуджений:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього особисто належного майна;
- ч. 2 ст. 311 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 321 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього особисто належного майна.
Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду АР Крим від 28.07.2011 р. у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього особисто належного майна.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 у дохід держави судові витрати за проведення хімічної експертизи в сумі 588,48 грн.
Вирішено питання з речовими доказами,
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 14 липня 2012 року, приблизно о 23 годині, знаходячись у дворі будинку № 2-а на бул. Леніна м. Сімферополя, навпроти будівлі Сімферопольського слідчого ізолятора № 15 Державної пенітенціарної служби України в АР Крим, виявив і шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав два паперових згортки, обмотаних липкою стрічкою, всередині яких, як припускав ОСОБА_9, повинен був знаходиться наркотичний засіб, який призначався для осіб, що утримуються в слідчому ізоляторі. Після цього, для того щоб упевнитися, що в придбаних ним паперових згортках дійсно знаходяться наркотичні засоби, ОСОБА_7, розгорнувши їх, виявив сірникову коробку з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження зі специфічним запахом, фрагмент полімерного флакона з рідиною, два полімерних пакунка з в'язкою речовиною темно-коричневого кольору, фрагмент полімерного шприца з прозорою рідиною зі специфічним запахом, а також фрагмент конвалюти з трьома таблетками з написом «Димедрол» Переконавшись, що в придбаних ним згортках дійсно містяться наркотичні засоби та прекурсори, ОСОБА_7, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, прекурсорів та сильнодіючих лікарських засобів, вирішив перекинути вказані паперові згортки через стіну огорожі Сімферопольського слідчого ізолятора і тим самим безоплатно передати їх особам, яких тримають в ізоляторі. Взявши в руку паперові згортки, ОСОБА_7 попрямував у бік СС1-15, однак довести свій злочинний намір до кінця ОСОБА_7 не зміг у зв'язку з тим, що його дії були помічені співробітниками патрульно-постової служби міліції, побачивши яких, ОСОБА_7 сховав вищевказані згортки в праву зовнішню кишеню надягнутих на ньому шортів. Слідчо-оперативна група Сімферопольського МУ ГУМВС України в АР Крим, що прибула на місце, провела огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_7 в правій зовнішній кишені одягнутих на ньому шортів було виявлено та вилучено два паперових згортки, усередині яких знаходилися, сірникова коробка з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, що згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), масою 2,2 г (у перерахунку на суху речовину); фрагмент полімерного флакона з рідиною коричневого кольору об'ємом 3,5 мл, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,042 г (у перерахунку на суху речовину), два полімерних пакунка з в'язкою речовиною темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм екстракційним масами 0,17 г та 0,19 г (у перерахунку на суху речовину); фрагмент полімерного шприца з прозорою рідиною, яка є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти масою 0,2 г, фрагмент конвалюти з трьома таблетками «Димедрол», які є сильнодіючими лікарськими засобами.
В апеляціях засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування.
Свої доводи мотивують тим, що обвинувальний вирок був постановлений на підставі показань ОСОБА_7, який він дав у ході досудового слідства, однак, ОСОБА_7 заявив, що вказані показання він дав під психологічним впливом з боку працівників міліції.
Крім того, свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 давали інші показання, ніж ті, що вказані у вироку. На думку апелянтів, з показань вказаних свідків вбачається, що ОСОБА_7 не було відомо, що саме знаходилось у згортках, які він знайшов. Також свідки вказували на те, що згортки були щільно обмотані ліпкою стрічкою, яку зняти було можливо лише за допомогою ножа, тобто ОСОБА_7 не зміг би відкрити згортки та знову завернути, оскільки при ньому не було виявлено ні ножа, на ліпкої стрічки.
Апелянти вказують, що згідно з фото, які додані до протоколу відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_7 вказує на стіну ССІ-15 через, яку він нібито мав намір перекинути згортки, однак ця ділянка огорожі не є місцем де тримаються слідчі арештанти, а безпосередньо огороджує адміністративний корпус ССІ-15 та двір, на території якого знаходження осіб, які тримаються у ССІ-15, неможливо.
У доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_7 також просить вирок суду скасувати, справу направити на додаткове розслідування, перекваліфікувати його дії на ст.309 КК України.
В обґрунтування своїх доводів засуджений вказує, що не згоден з показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, про те, що він при затриманні пояснював про намір перекинути знайдені ним наркотики через огорожу ССІ-15, оскільки йому не було відомо, що саме знаходилося у згортках. З моменту, як він підняв пакунки минуло приблизно 3-5 хвилин і під'їхала машина ППС, працівники міліції одразу підішли до нього, тобто він не мав можливості відкрити паперові згортки, які були крім того обмотані ліпкою стрічкою, подивитися, що в них міститься, знов загорнути їх та обмотати ліпкою стрічкою. Вважає, що робітники ВБНОН ОСОБА_14 і ОСОБА_15 змовилися з понятими та сфабрикували проти нього свідчення понятих. Про зазначені обставини засуджений повідомляв судді у судовому засіданні, однак вони проігноровані.
Засуджений звертає увагу на те, що він дав свої первісні свідчення при допиті внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства, а саме психологічного тиску з боку робітників ВБНОН, які залякали його перед допитом 22.10.2012 р., що проводив слідчий ОСОБА_16
Крім того, апелянт вказує на те, що на диску (а.с. 72) є два відеозаписи, оскільки слідчого ОСОБА_16 не задовольняло те, що він казав, записи неодноразово перезаписувалися.
ОСОБА_7 наполягає на своїх первісних поясненнях, які він давав при проведені огляду місця події та у судовому засіданні та вважає, що факту розповсюдження наркотичних засобів не має.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6, які підтримали апеляцію засудженого та захисника, останнє слово ОСОБА_7, який просив вирок скасувати, а справу щодо нього повернути прокурору на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, що проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Згідно ст. 64 КПК України при проваджені досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність звинуваченого в здійсненні злочину і мотиви злочину.
Для правильного застосування норм кримінального і кримінально-процесуального законодавства і, відповідно ухвалення правильного, законного і обґрунтованого рішення у справі, органам досудового слідства необхідно встановлювати обставини, що входять в предмет доказування, вказані в ст. 64 КПК України.
Проте ні органом досудового слідства, ні судом вказані вимоги закону не виконані.
Обтяжуючі обставини незаконного зберігання наркотичних засобів з метою збуту, передбачені у ч. 2 ст. 307 КК України, у тому числі, вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті з метою збуту чи передачі цих речовин у місця позбавлення волі.
Однак, ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції при викладенні та остаточній кваліфікації дій ОСОБА_7 не вказали на обтяжуючу обставину, яка надала можливість кваліфікувати дії ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 307 КК України.
Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України характеризується прямим умислом і метою збуту при зберіганні особою наркотичних засобів.
Із роз'яснень, які містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами слідує, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Закону «Про наркотичні засоби…» та «Про заходи протидії незаконному обігу…» (продаж, дарування, обмін тощо).
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Разом з тим, на думку колегії суддів, при проведення досудового та судового слідства достовірно не встановлена наявність умислу ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів, прекурсорів та сильнодіючих лікарських засобів у місця позбавлення волі, а також поверхнево встановлені обставини скоєння злочинів ОСОБА_7
Так, ОСОБА_7 було пред'явлено обвинувачення у наступній редакції: «ОСОБА_7 шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав два паперових згортки, обмотаних липкою стрічкою, всередині яких, як припускав ОСОБА_9, повинен був знаходиться наркотичний засіб, який призначався для осіб, що утримуються в слідчому ізоляторі. Після цього, для того щоб упевнитися, що в придбаних ним паперових згортках дійсно знаходяться наркотичні засоби, ОСОБА_7, розгорнувши їх, виявив сірникову коробку з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження зі специфічним запахом, фрагмент полімерного флакона з рідиною, два полімерних пакунка з в'язкою речовиною темно-коричневого кольору, фрагмент полімерного шприца з прозорою рідиною зі специфічним запахом, а також фрагмент конвалюти з трьома таблетками з написом «Димедрол» Переконавшись, що в придбаних ним згортках дійсно містяться наркотичні засоби та прекурсори, ОСОБА_7, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, прекурсорів та сильнодіючих лікарських засобів, вирішив перекинути вказані паперові згортки через стіну огорожі Сімферопольського слідчого ізолятора і тим самим безоплатно передати їх особам, яких тримають в ізоляторі. Взявши в руку паперові згортки, ОСОБА_7 попрямував у бік СС1-15, однак довести свій злочинний намір до кінця ОСОБА_7 не зміг у зв'язку з тим, що його дії були помічені співробітниками патрульно-постової служби міліції, побачивши яких, ОСОБА_7 сховав вищевказані згортки в праву зовнішню кишеню надягнутих на ньому шортів».
Разом з тим, із пояснень понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 14.07.2012 р. (а.с. 9,10), а також із пояснень ОСОБА_7 від 14.07.2012 р. (а.с. 11) вбачається, що у ОСОБА_7 були вилучені два паперових згортки обмотаних ліпкою стрічкою та при затриманні він вказав про те, що знайшов ці згортки у дворі будинку 2-а по вул. Леніна і що в них знаходиться йому невідомо.
Згідно рапорту інспектора БПС ОСОБА_12, у ОСОБА_7 було вилучено два паперових згортки обмотаних ліпкою стрічкою (а.с. 5).
Із таблиці ілюстрацій до висновку спеціалісту № 1/1483 від 16.07.2012 р. слідує, що вилучені у ОСОБА_7 паперові згортки дійсно були щільно обмотані ліпкою стрічкою (а.с. 18).
У протоколі огляду місця події від 14.07.2012 р. вказано, що у кишенях шортів ОСОБА_7 були виявлені та вилучені два паперових згортки, обмотаних липкою стрічкою, наявність яких він пояснив тим, що знайшов вказані згортки у дворі будинку № 2-а по вул.Леніна у м. Сімферополі (а.с. 8). Яких-небудь колючо-ріжучих предметів та ліпкої стрічки при ОСОБА_7 виявлено не було .
За таких обставин у судової колегії виникли сумніви щодо того, чи дійсно ОСОБА_7 було відомо про те, що саме знаходилося у знайдених ним пакетах, оскільки щоб відкрити згортки та подивиться їх вміст необхідно мати якісь загострений предмет, а також для того, щоб знову загорнути пакети необхідно мати ліпку стрічку.
Крім того, у матеріалах справи відсутні відомості про те, де само був затриманий ОСОБА_7, оскільки огляд місця події відбувався у дворі будинку та на яких підставах працівники міліції прийшли до висновку, що ОСОБА_7 мав намір перекинути згортки через огорожу ССІ залишається невідомим та крім його свідчень, які ОСОБА_7 стверджує він дав внаслідок застосування до нього психологічного впливу, ці обставини нічим не підтверджуються.
Суд першої інстанції не звернув уваги на вказані недоліки досудового слідства.
Також слід зауважити, що при судовому розгляді справи ОСОБА_7 заявив про застосування до нього незаконних методів ведення слідства, однак, суд першої інстанції проігнорував цю заяву та не вжив відповідних засобів для її перевірки.
Таким чином, органом досудового слідства і судом були поверхнево досліджені обставини здійснення засудженим інкримінованих йому злочинів.
Вказані недоліки досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні, оскільки шляхом направлення судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України можливо тільки для уточнення фактичних даних, здобутих в ході судового слідства, а не з'ясування будь-яких нових даних, у зв'язку з чим для їх встановлення і ухвалення законного рішення справа підлягає поверненню прокурору на додаткове розслідування.
Колегія суддів вважає, що для правильного розгляду справи по суті необхідного провести ряд слідчих дій, а саме: провести відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, для точного встановлення місця затримання ОСОБА_7, ретельно перевірити доводи ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів ведення слідства та прийняти відповідне рішення згідно закону та провести інші слідчі дії необхідні для встановлення обставин зазначених вище.
За таких обставин, вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 25 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_7 не можна вважати законним, оскільки істотно порушені вимоги кримінально-процесуального закону і встановлено, що допущена така однобічність і неповнота досудового і судового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні і вказаний вирок підлягає скасуванню з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне вказати на те, що при розгляді справи суд першої інстанції допустив порушення кримінально-процесуального закону.
Так, згідно протоколу судового засідання від 18.10.2012 р. суд відповідно до вимог ст.317 КПК України оголосив судове слідство закінченим та оголосив перерву для підготовки до судових дебатів (а.с. 148).
Разом з тим, при відкритті судового засідання 19.10.2012 р. суддя почав з'ясувати думку учасників процесу про наявність якісь доповнень та клопотань перед дебатами. Захисник заявив клопотання про допит свідка та суд задовольнив його, оголосивши перерву для виклику свідка (а.с. 148).
22.10.2012 р. суд провів допит свідка ОСОБА_16 та знову оголосив перерву для підготовки до судових дебатів. Після перерві суд знову з'ясував думку учасників процесу про наявність доповнень та клопотань та оголосив судове слідство закінченим (а.с. 148 зворот).
Кримінально-процесуальний Кодекс зобов'язує суд відновлювати судове слідство, якщо виникає необхідність проведення яких-небудь дій, після закінчення судового слідства.
Разом з тим, суд першої інстанції не відновлюючи судове слідство фактично проводив його провівши допит свідка ОСОБА_17, чим порушив вимоги кримінально-процесуального закону.
У ході додаткового розслідування підлягають з'ясуванню приведені судом в мотивувальній частині ухвали обставини, які мають істотне значення для правильного розгляду справи по суті.
Приймаючи до уваги, що вирок суду підлягає скасуванню, доводи апеляції ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання не можуть бути задоволені і підлягають перевірці при подальшому новому судовому розгляді справи.
Керуючись ст.ст. 362, 365-367, 374 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 25 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Кримінальну справу повернути прокурору Автономної Республіки Крим на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити - тримання під вартою.
Судді
Л.П. Капустіна Б.Л. Балахонов М.В. Соловйов