№ справа:106/5570/12Головуючий суду першої інстанції:Макарчук
№ провадження:11/190/341/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Дорошенко Т. І.
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" лютого 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого суддіЯзєва С.О.
СуддівДорошенко Т.І., Опанасюка О.Д.
За участю прокурора Матвійчук С.Л.
засудженого захисникаОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Євпаторійського міського суду АР Крим від 14 вересня 2012 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Євпаторії, громадянин України, раніше судимий: 1) 28.02.1994 року Євпаторійським міським судом за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі; 14.12.1996 року звільнений за відбуттям строку покарання; 2) 25.06.1997 року Євпаторійським міським судом за ч.1 ст.196-1 КК України (в редакції 1960 року) до виправних робіт на 1 рік з утриманням 15% заробітку; 3) 05.03.1998 року Євпаторійським міським судом за ч.2 ст.30 (в редакції 1960 року) на 10 місяців 16 днів позбавлення волі; 4) 03.07.1998 року Сакським міськрайонним судом за ч.2 ст.17, ч.2 ст.140, ст.43 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік 3 місяці позбавлення волі; 18.09.1998 року звільнений на підставі Закону «Про Амністію», 5) 02.04.1999 року Євпаторійським міським судом за ч.1 ст.206 КК України (в редакції 1960 року) на 6 місяців позбавлення волі, 6) 23.06.1999 року Євпаторійським міським судом за ст.102, ч.3 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік 4 місяці позбавлення волі, звільнився 08.07.2000 року за відбуттям строку покарання, 7) 18.12.2000 року Євпаторійським міським судом за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції 1960 року) на 6 місяців позбавлення волі; 8) 27.03.2001 року Євпаторійським міським судом за ч.3 ст.81, ч.3 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки 7 місяців позбавлення волі; 15.07.2004 року звільнений за відбуттям строку покарання; 9) 31.10.2005 року Євпаторійським міським судом за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі, 15.03.2007 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців 20 днів, 10) 12.03.2011 року Євпаторійським міським судом за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік 6 місяців, 11) 25.06.2011 року Євпаторійським міським судом за ч.2 ст.309, ст.71 КК України на 3 роки позбавлення волі; 12) 19.07.2011 року Сакським міськрайонним судом за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
засуджений:
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.311 КК України на 2 роки обмеження волі;
- за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі.
У відповідності з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Сакського міськрайонного суду АР Крим від 19.07.2009 року, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України на Придніпровській залізниці витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 117,20 грн.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в АР Крим витрати за дослідження наркотичних засобів в сумі 2706 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Колегія суддів,
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку, ОСОБА_5 у кінці жовтня 2010 року, перебуваючи на старому кладовищі, розташованому у м. Євпаторії, знайшов дикоростучий кущ коноплі, достовірно знаючи про його властивості та усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу марихуани, зірвав знайдений кущ, який на рейсовому автобусі привіз за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, де висушив та подрібнив його, а виготовлений наркотичний засіб став зберігати для особистого вживання, без мети збуту. 08.06.2011 року, в період часу з 14-30 год. по 18-00 год., у ході обшуку місця проживання ОСОБА_5 був виявлений паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), вагою 7.4 г (в перерахунку на суху речовину).
Він же, у березні 2011 року, перебуваючи на ринку «Універсам» в м. Євпаторії, у невстановленої слідством особи за 25 грн. придбав скляний флакон коричневого кольору ємністю 200 мл, що містив прекурсор - соляну кислоту, властивості якого йому достовірно були відомі, після чого приніс флакон за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де став зберігати з метою використання для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну. 08.06.2011 року в період часу з 14-30 по 18-00 год., в ході обшуку місця проживання ОСОБА_5 був виявлений медичний ін'єкційний шприц об'ємом 5 мл з рідиною 0,3 мл, яка є соляною кислотою та відноситься до прекурсорів.
Крім того, 06.05.2011 року, в період часу з 17 по 18 год. ОСОБА_5, маючи умисел на виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну, з метою збуту, знаходячись за місцем свого проживання з підручних засобів: сиропу «Трайфет», медичного йоду, соляної кислоти, миючого засобу «Кріт», бензину, шляхом змішування та випарювання даних компонентів, виготовив речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину - метамфетамін. В цей же день, 06.05.2011 року, приблизно о 18-00 год., ОСОБА_5, за місцем свого проживання, в ін'єкційному медичному шприці об'ємом 5 мл незаконно збув психотропну речовину - метамфетамін у кількості 0,0006 г ОСОБА_8 за 50 грн.
Він же, 28.05.2011 року, в період часу з 08-50 по 10-10 год., повторно, з метою збуту, знаходячись за місцем свого проживання з підручних засобів виготовив психотропну речовину - метамфетамін. В цей же день, приблизно о 10-00 год., за місцем свого проживання в ін'єкційному медичному шприці об'ємом 5 мл ОСОБА_5 незаконно збув дану психотропну речовину у кількості 0,001 г ОСОБА_9 за 50 грн.
03.06.2011 року, в денний час, ОСОБА_5, знаходячись за місцем свого проживання, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, виготовив психотропну речовину - метамфетамін. В цей же день, приблизно о 18-00 год. ОСОБА_5 в ін'єкційному медичному шприці об'ємом 2 мл незаконно збув психотропну речовину - метамфетамін у кількості 0,0009 г ОСОБА_10
08.06.2011 року, в період часу з 12-00 по 13-40 год., ОСОБА_5 повторно знаходячись за місцем свого проживання з метою збуту виготовив психотропну речовину - метамфетамін. В цей же день, приблизно о 13-00 год. ОСОБА_5 за місцем свого проживання в ін'єкційному медичному шприці об'ємом 10 мл незаконно збув виготовлену психотропну речовину - метамфетамін у кількості 0,003 г ОСОБА_9 за 50 грн.
Крім того, 08.06.2011 року, приблизно о 14-00 год., ОСОБА_5 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, надав ОСОБА_9 приміщення зазначеної квартири для незаконного вживання психотропної речовини - метамфетаміну, яку останній вжив шляхом внутрішньовенної ін'єкції.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_7 не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України, провадження у справі в цій частині закрити.
Свої доводи мотивує тим, що вирок є незаконним і необґрунтованим, а висновки суду не відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.
На думку апелянта, поклавши в основу обвинувального вироку висновок експертизи від 23.04.2012 року, згідно з яким в ін'єкційних шприцах була речовина, що містить у своєму складі метамфетамін, суд порушив вимоги ст.67 КПК України 1960 року, щодо повноти, об'єктивності та всебічності розгляду всіх обставин справи в їх сукупності. Висновки суду в цій частині спростовуються іншими матеріалами справи та нормативними актами, які при постановленні вироку враховані не були. Так, згідно з висновками експертиз від 27.06.2011р., 20.07.2011р. вилучені у ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 рідини є розчинами особливо небезпечної психотропної речовини - препарату кустарно виготовленого з ефедрину, до складу якого входить первітин (метамфетамін), а постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.2011р. зі списку №2 таблиці 1 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонений» виключена позиція «Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, чи препарати, що їх містять».
Як виходить з апеляції, ОСОБА_5 збував не метамфетамін, а особливо небезпечну речовину, обіг якої на території України не заборонений. Більш того, маса психотропної речовини первітину (метамфетаміну) в розмірі 0,0253 г, 0,0384 г, 0,1242 г, 0,0474 г, що входить до складу особливо небезпечної психотропної речовини - препарату, кустарно виготовленого з ефедрину, є істотно меншою ніж передбачений Таблицею 2 невеликий розмір метамфетаміну (первітину) в 0,15 г, внаслідок чого ця речовина не може вживатися самостійно як психотропна чи наркотична.
Крім того, при постановленні вироку суд не звернув увагу на істотні порушення процесуальних норм при розслідуванні справи. Так, у постанові про проведення виїмки від 11.04.2011 року зазначений перелік предметів, який був вилучений під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 та переданий до камери зберігання речових доказів без жодної вказівки про наявність метамфетаміну. У той же час, в квитанціях про прийом речових доказів у камеру схову зазначено про здачу саме метамфетаміну та його точна вага.
В апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_5 викладає доводи, аналогічні доводам свого захисника.
Окрім того апелянт зазначає, що досудове та судове слідство у справі проведено однобічно, а його звинувачення по епізоду збуту психотропної речовини повністю сфабриковане. Суд першої інстанції не звернув увагу на численні порушення норм процесуального права при проведенні досудового слідства. Його клопотання про допит у судовому засіданні співробітників міліції з приводу їх неправомірних дій в матеріалах справи відсутні. Суд першої інстанції дав неналежну правову оцінку показанням свідка ОСОБА_11, який змінив свої свідчення та виклав інші обставини щодо відомих йому подій. Свідок ОСОБА_8, він же ОСОБА_9, дав неправдиві показання та оговорив його з метою приховання своїх злочинних дій та уникнення від кримінальної відповідальності.
У запереченнях на апеляцію захисника прокурор Ігнатенко І.О. зазначає, що вирок суду є законним і обґрунтованим та підстави для його скасування відсутні. Судове слідство у справі проведене у повному обсязі, у судовому засіданні допитано свідків та вивчено всі письмові докази.
Доводи захисника, що засуджений збував не метамфетамін, а особливо небезпечну речовину, обіг якої на території України не заборонений, спростовуються висновками хімічних експертиз та показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12, які прямо заявили, що придбавали у ОСОБА_5 саме метамфетамін, відповідальність за збут якого настає незалежно від його розміру.
Заслухавши доповідача, засудженого, який підтримав свою апеляцію та доповнення до неї і апеляцію захисника, в останньому слові просив їх задовольнити, захисника, який підтримав подану ним апеляцію, прокурора, який заперечував проти доводів апеляцій, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню у порядку ст.365 КПК України 1960 року з поверненням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.
Відповідно до статті 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Таким чином, суд не вправі покласти в обґрунтування вироку факти та обставини, які хоч і були встановлені під час досудового слідства, але не перевірені під час судового розгляду.
У відповідності зі ст.367 КПК України 1960 року, підставами для скасування вироку серед інших є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Згідно статті 334 КПК України 1960 року, в мотивувальній частині вироку серед іншого наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в порядку статті 365 КПК України 1960 року, колегія суддів вважає, що вищезазначеним вимогам кримінально-процесуального закону оскаржуваний вирок не відповідає.
Так, у мотивувальній частині вироку суд, зазначаючи докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо винності ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, серед інших доказів наводить показання свідка ОСОБА_11 про обставини оперативної закупівлі психотропної речовини, які він в ході судового слідства не давав. Зокрема, як вбачається з протоколу судового засідання (т.3 а.с.51), свідок ОСОБА_11 підтвердив, що дійсно 28.05.2011 року він приймав участь при проведенні оперативної закупівлі психотропної речовини у засудженого, проте у його присутності гроші чи інші предмети співробітники міліції закупнику не вручали. Свої показання у ході досудового слідства не підтвердив, зазначив, що не читав їх коли підписував. Такім показанням свідка суд не надав належної оцінки та у мотивувальній частині вироку виклав їх у редакції, зазначеній в обвинувальному висновку.
Як виходить з протоколу судового засідання, за епізодами збуту психотропної речовини та надання приміщення для її вживання ОСОБА_9, допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13, показання яких мають істотне значення для правильного вирішення справи, був проведений поверхнево, відомі свідкам фактичні обставини вчинення злочину не встановлені. При допиті у суді свідки підтримали показання дані ними під час досудового слідства, які суд відповідно до ст.306 КПК України 1960 року не оголосив та не перевірив у судовому засіданні, разом з тим детально виклав у вироку, що є не припустимим.
Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним збуту психотропних речовин за епізодами від 06.05.2011 та 03.06.2011 року, суд як на докази вини засудженого послався на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10, які безпосередньо закупали психотропну речовину у ОСОБА_5, та свідка ОСОБА_14, що приймав участь в якості понятого при огляді ОСОБА_10, проте, як вбачається з протоколу судового засідання вище зазначені свідки у судовому засіданні не допитувалися, їх показання згідно ст.306 КПК України 1960 року не оголошувалися та не перевірялися.
Зазначене дає підстави вважати, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судове рішення ґрунтується на матеріалах розслідування, не підтверджених даними судового слідства, що могло вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого, на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання.
Вказані порушення норм кримінально-процесуального права, допущені судом при розгляді справи, на думку колегії судів, є істотними та тягнуть за собою скасування вироку, оскільки у відповідності з вимогами ст.ст. 323, 334 КПК України 1960 року вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно повністю дослідити всі докази по справі та дати їм оцінку в їх сукупності, при цьому слід перевірити чи відноситься метамфетамін до переліку особливо небезпечних психотропних речовин та з урахуванням положень ч.5 ст.90 КК України більш ретельно вивчити особу підсудного щодо наявності в останнього непогашених судимостей. Залежно від отриманого дати правову оцінку діям підсудного та прийняти законне й обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.
Крім того, звернути увагу, що при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, суд часткового приєднав покарання за вироком Сакського міського суду АР Крим від 19.07.2009 року, дані щодо засудження за яким в матеріалах справи відсутні.
При вирішенні питання про стягнення судових витрат звернути увагу на норми Закону України «Про судову експертизу» та інструкції, що регулює порядок відшкодування виплат державним науково-дослідним установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів та спеціалістів, згідно з якими виплати за проведення судових експертиз здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України, та при наявності передбачених ст.93 КПК України 1960 року умов стягнути судові витрати у дохід держави.
Доводи засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 щодо відсутності в діях засудженого складу злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України, підлягають перевірці судом першої інстанції при новому судовому розгляді після належного дослідження доказів у справі.
Керуючись п.15 Перехідних положень КПК України, ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Євпаторійського міського суду АР Крим від 14 вересня 2012 року у відношенні ОСОБА_5 у порядку ст. 365 КПК України - скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишити без змін.
Судді
Язєв С.О. Дорошенко Т.І. Опанасюк О.Д.