Справа № 11 -а-1061 Головуючий по першій інстанції Зубець Ю.Г.
Категорія ст. 368 КК України Доповідач Матієк Т.В.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі: головуючого-судді - Матієк Т.В. суддів - Лагнюка М.М., Бартащук Л.В. за участю прокурора - Карпука Ю.А. захисника - ОСОБА_1. засудженої - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Замкової А.В., яка брала участь в суді першої інстанції, на вирок І Іодільського районного суду м. Києва від 16 березня 2007 року
встановила: Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянка України, уродженка -с.Ставки Фастівського району Київської області, українка, освіта вища, заміжня, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима, засуджена за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 2 роки.
Па підставі ст. 70, ч. З ст. 72 КК України призначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнена від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Па підставі ст.76 КК України покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Як встановив суд, згідно наказу №19-0 від 03.02.2003 року по СДПІ у м.Києві по роботі ВГШ ОСОБА_2 призначено на посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового супроводження великих банківських установ СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП. Згідно наказу по СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП № 267-0 від 20.10.2004 року ОСОБА_2 присвоєно спеціальне звання - інспектора податкової служби 2 рангу. 8.02.2002 р. ОСОБА_2 попереджена про спеціальні обмеження, встановлені Законом України « Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією». У відповідності до вимог - ст.2, 25 Закону України « Про державну службу» займана ОСОБА_2 посада віднесена до шостої категорії посад службовців, тобто ОСОБА_2 є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно посадової інструкції головного державного податкового ревізора-інспектора керівника по роботі з великими платниками податків (координатора) відділу податкового супроводження великих банківських установ Управління податкового супроводження банківських та небанківських фінансово-кредитних установ, затвердженої начальником управління податкового супроводження банківських та небанківських фінансово-кредитних установ СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП, з якою ОСОБА_2 була ознайомлена під розпис 11.02.2005 року, остання виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки і таким чином являється службовою особою.
В період з 11.07.2005 року по 29.08.2005 року ОСОБА_2 у складі ревізора СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП провела виїзну планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства АКБ "Юнекс" за період з 1.10.2002 року по 31.03.2005 року. В ході перевірки ОСОБА_2 було виявлено порушення АКБ "Юнекс" Закону України від 3.04.1997 року № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість», яке полягало в несплаті вказаного податку по окремим фінансово-господарським операціям банку у відповідні звітні періоди на загальну суму 96 тисяч гривень без врахування штрафних санкцій, які максимально могли скласти 50% від суми несплаченого ПДВ і таким чином АКБ "Юнекс" разом із штрафними санкціями потрібно було нарахувати до сплати суму у розмірі 140 тисяч гривень.
19.08.2005 року ОСОБА_2, знаходячись у приміщенні АКБ "Юнекс", що розташоване по вул. Почайницькій 38/44 в м. Києві, повідомила головного бухгалтера банку ОСОБА_3, що в разі надання їй хабара в розмірі 20 тисяч доларів США вона може скласти акт документальної перевірки АКБ "Юнекс" без зазначення в ньому вищевказаних порушень, а також про те, що їй необхідно обговорити це питання з керівництвом.
22.08.2005 року ОСОБА_2 прибула до АКБ "Юнекс", зайшла в кабінет в.о.голови правління банку ОСОБА_4., де у неї відбулася з ним розмова, в ході якої вона погодилась на отримання нею хабара в розмірі 10 тисяч доларів США за не відображення нею в акті документальної перевірки виявлених порушень банком Закону України "Про податок на додану вартість", і як наслідок не передачу документів з цього приводу до правоохоронних органів та уникнення банком судових тяжб по даному питанню.
26.08.2005 року приблизно в 14 год. 30 хв. ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_4. про те, що акт документальної перевірки АКБ "Юнекс" в кінцевому варіанті без зазначення оговорених порушень буде складений нею 29.08.2005 року і вона надасть його ОСОБА_4, за що останній повинен передати їй хабар в сумі 10 тисяч доларів США.
29.08.2005 року ОСОБА_2, знаходячись в приміщенні СДПІ у м. Києві по роботі з ВИН, внесла до офіційного документу акту виїзної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства АКБ "Юнекс" за період з 01.10.2002 року по 31.03.2005 року завідома неправдиві відомості, не зазначивши у ньому порушення Закону України "Про податок на додану вартість". Зареєструвавши цей акт у журналі реєстрації документальних перевірок СДПІ у м. Києві під № 475/23-1/20023569 від 29.08.2005 року, прибула з ним до АКБ "Юнекс" і надала для ознайомлення ОСОБА_4 та головному бухгалтеру ОСОБА_3. Після ознайомлення із вказаним актом ОСОБА_4. передав ОСОБА_2 10 тисяч доларів США, що за курсом Національного Банку України станом на 29.08.2005 року становить 50500 гривень (10000x5,05), що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, як хабар за вирішення нею питання з приводу не відображення у акті виявлених нею в ході перевірки порушень. Одразу після цього ОСОБА_2 була затримана працівниками міліції, які вилучили у неї 10 тисяч доларів США, які вона отримала від ОСОБА_4.
В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженої, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженої та у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Просить в цій частині постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України покарання 5-ть років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов»язків строком на 3 роки, з конфіскацією майна; за ч. 1 ст.366 КК України призначити штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов»язків строком на 3 роки. На підставі ст.ст.70, 72 КК України призначити ОСОБА_2 остаточне покарання 5-ть років позбавлення волі, штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов»язків строком на 3 роки. Апелянт посилається на те, що висновок суду про
можливість застосування до засудженої ст. 75 КК України є необгрунтованим, оскільки суд в повній мірі не врахував те, що вчинені ОСОБА_2 злочини становить підвищену суспільну небезпеку, дискредитують авторитет, зокрема, виконавчої і державної влади в цілому, а одержання хабара відноситься до категорії тяжких злочинів. Відносно визнання за обставину, що пом»якшує покарання, як вчинення злочину жінкою у стані вагітності, то суд, постановляючи вирок 3.11.2005 року, врахував дану обставину і застосував ст.75 КК України. Проте, за наслідками звернення Генеральної прокуратури України з касаційним поданням, колегія суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах своєю ухвалою від 19.12.2006 року скасувала вирок Подільського районного суду м.Києва від 3.11.2005 року, зокрема у зв»язку м»якістю призначеного вироком суду від 3.11.2005 року покарання, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів. Цей висновок колегією суддів зроблено із врахуванням даних про те, що ОСОБА_2 злочин вчинила у стані вагітності.
Крім того, прокурор вказує на те, що суд, помилково застосував ст.75 КК України замість ст. 79 КК України, та в порушення вимог ч.3 ст.72 КК України неправильно поглинув основне покарання у вигляді штрафу, які підлягало самостійному виконанню.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача, пояснення захисника, яка заперечувала проти доводів апелянта в частині м»якості призначеного засудженій покарання, питання щодо обґрунтованості застосування судом ч.3 ст.72 КК України просила вирішити на розсуд суду, пояснення засудженої ОСОБА_2, яка просила вирок залишити без зміни, виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово засудженої, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного додаткового покарання, а також на підставі ст.70,75 КК України слід скасувати і постановити новий вирок, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні одержання хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, та внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей та видачі завідомо неправдивого документу при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, перевіреними судом в порядку передбаченому ч.3 ст.299 КПК України. Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України, тобто отримання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище у великому розмірі, та за ч.1 ст. 366 КК України, тобто внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей та видачі завідомо неправдивого документу кваліфіковані правильно. Даний висновок суду ніким не заперечується.
При призначенні засудженій ОСОБА_2 основного покарання за ч.2 ст.368, ч.1 ст.366 КК України суд правильно врахував ступінь тяжкості
вчинених злочинів, один з яких - одержання хабара, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винної, яка раніше не притягалася до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, незадовільний стан здоров»я засудженої, про що свідчать наявні в матеріалах справи медичні довідки, обставини, що пом'якшують покарання: щире каяття та вчинення злочину жінкою у стані вагітності, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив основне покарання у мінімальній межі санкції ч.2 ст.368, ч.1 ст.366 КК України. Підстав вважати, що покарання за ст.366 ч.1 КК України у вигляді штрафу за своїм розміром є м»яким, як на це вказує прокурор в апеляції та просить призначити штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, замість 30-ти призначених судом, немає. В цій частині апеляція прокурора є необгрунтованою.
Крім основного покарання суд призначив за ч.2 ст.368 та ч.1 ст.366 КК України додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-. господарських обов'язків в установах державної влади та управління, тобто визначаючи коло обов»язків, пов»язаних з посадами, які заборонено обіймати ОСОБА_2, суд допустив альтернативне формулювання, що може призвести до виникнення спірних питань при виконанні вироку. Суду належало у вироку конкретно визначити коло обов»язків, які не може виконувати ОСОБА_2. Тому колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади підлягає скасуванню з постановлениям нового вироку, яким ОСОБА_2 слід призначити додаткове покарання, оскільки воно є обов»язковим за санкціями вищевказаних статей.
Крім того, колегія суддів вважає, що є слушними доводи апеляції прокурора щодо строку додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, оскільки суд, визначаючи строк такого покарання не врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини справи та особу винної та призначив цей строк в порушення вимог ст.65 КК України. Тому колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_2 додаткове покарання за своїм строком є м»яким.
Колегія суддів вважає, що суд також безпідставно застосував до ОСОБА_2 ст.75 КК України та звільнив її від відбування основного покарання з випробуванням без достатніх на це підстав про що було зазначено в ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19.12.2006 року, вказівка якої є обов»язковою для виконання судом першої і апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.399 КПК України, і якою визнано призначене ОСОБА_2 за вироком Подільського районного суду м.Києва від 3.11.1995 року покарання із застосуванням ст.75 КК України, у тому числі щодо основного покарання, м»яким. При цьому було враховано те, що ОСОБА_2 злочин вчинила у стані вагітності.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням суд першої інстанції навів, але фактично не врахував характер і ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, тобто суд першої інстанції не врахував, що вчинені ОСОБА_2 злочини становить підвищену суспільну небезпеку, дискредитують авторитет органу виконавчої влади - Державної податкової служби України, такий злочин, як одержання хабара відноситься до категорії тяжких злочинів. Судом не було враховано обставини справи, згідно з якими саме ОСОБА_2 ініціювала отримання нею хабара від керівництва АКБ «ЮНЕСК» за не відображення нею в акті документальної перевірки виявлених порушень банком Закону України "Про податок на додану вартість", і як наслідок не передачу документів з цього приводу до правоохоронних органів та уникнення банком судових тяжб по даному питанню. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, спочатку пропонувала надати їй хабар в сумі 20 тисяч доларів США, остаточно погодилась отримати та отримала хабар в сумі 10 тисяч доларів США. Тобто, активні злочинні дії ОСОБА_2 по отриманню хабара, розмір отриманого нею хабара характеризуються підвищеним ступенем суспільної небезпечності і за таких обставин її виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства неможливе.
Застосовуючи до ОСОБА_2 звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд не призначив додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна. Приймаючи до уваги, що ОСОБА_2 вчинила тяжкий корисливий злочин за відсутності підстав для застосування ст.69 КК України, колегія суддів вважає що ОСОБА_2 необхідно призначити додаткову міру покарання у вигляді конфіскації всього майна засудженої, яке належить їй на праві особистої власності.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_2 в частині призначення додаткового покарання підлягає скасуванню і ОСОБА_2 слід призначити додаткові покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління на максимальний строк, з конфіскацією всього належного їй на праві особистої власності майна.
Призначаючи ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи те, що
ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаялася у вчиненому.
З вищевказаних мотивів, а також те, що ОСОБА_2 має постійне місце проживання, не ухиляється від явки до суду, колегія суддів вважає можливим обрати їй міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання до вступу вироку в законну силу.
В строк покарання зарахувати час утримання ОСОБА_2 в ізоляції від суспільства в порядку ст.115 КПК України з 29.08.2005 року до 1.09.2005 року.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України колегія суддів, -
засудила:
Апеляцію прокурора Замкової О.П., яка брала участь в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 березня 2007 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного їй додаткового покарання за ч.2 ст.368, ч.1 ст.366 КК України та застосування ст.ст.70,75 КК України - скасувати.
Призначити ОСОБА_2 додаткові покарання:
за ч. 2 ст. 368 КК України - позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю;
за ч.1 ст.366 КК України - позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання 5 (п»ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в установах державної влади та управління строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.
В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 березня 2007
року суду залишити без змін.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу обрати у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.
Строк відбуття покарання ОСОБА_2 за вироком апеляційного суду м.Києва рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В строк покарання зарахувати час утримання ОСОБА_2 в ізоляції від суспільства в порядку ст. 115 КПК України з 29 серпня 2005 року по 1 вересня 2005 року.
Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному
порядку до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня його
проголошення, а засудженою - в той же строк з моменту вручення їй копії
вироку.