Справа № 1-57/12 Головуючий у І інстанції Голік

Провадження № 11/780/183/13 Доповідач у 2 інстанції Ященко І.Ю.

Категорія 22 13.02.2013

??????????????????????????????

УХВАЛА

Іменем України

« 13 » лютого 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Габрієля В.О.

суддів - Ященко І.Ю., Орла А.І.

з участю прокурора - Скрипки І.М.

адвоката - ОСОБА_2

потерпілого - ОСОБА_3

засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією ст.прокурора Баришівської міжрайпрокуратури, який брав участь в розгляді справи судом I інстанції Скибенка О.І. на вирок Березанського міського суду Київської області від 7 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1, українця, гр. України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зобов'язано періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Тинне Сарненського р-ну Рівненської обл., з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, зобов'язано періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.

9.04.2012р. близько 00год.30хв., перебуваючи на території залізничного вокзалу ст. Березань Київської обл., ОСОБА_4, вступивши в попередню змову з ОСОБА_5, підійшли до ОСОБА_3, який спав на лаві для очікування та використовуючи нікчемний привід, вступили з ним в словесний конфлікт, після чого ОСОБА_4 наніс потерпілому один удар ногою в область грудей та обличчя від чого останній впав на платформу.

Після цього ОСОБА_5 допоміг звестись на ноги ОСОБА_3 та з метою заволодіння його майном відвів його далі по платформі в напрямку громадського туалету, а ОСОБА_4, перебуваючи позаду, наніс йому один удар ногою по нозі та схопивши потерпілого за верхній одяг кинув його на платформу, в результаті чого останній впав та головою вдарився об металевий паркан та втратив свідомість.

Після цього ОСОБА_5 з лівої кишені брюк потерпілого заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа Х2-01» вартістю 875грн., зі стартовим пакетом «Лайф» вартістю 10грн. та флеш картою вартістю 75грн. всього на загальну суму 960 грн. та разом з ОСОБА_4 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №116 від 25.04.2012р. ОСОБА_3 заподіяно забійну рану м'яких тканин правої тьмяно-потиличної ділянки голови, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, яке потягло за собою короткочасний розлад здоров'я.

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засуджених та доведеність їх вини, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв'язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, постановити свій вирок, яким ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнати винними у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі кожному з конфіскацією усього належного їм майна.

Обґрунтовуючи апеляцію, апелянт вказав на те, що судом недостатньо враховано те, що засуджені, незважаючи на молодий вік, ніде не працюють, вчинили умисний корисливий тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, в нічний час.

Крім того апелянт вважає, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України врахував пом'якшуючими обставинами характеризуючі дані засуджених, а твердження суду що однією з пом'якшуючих обставин, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину є відсутність тяжких наслідків є безпідставним, оскільки у випадку заподіяння злочином тяжких наслідків дії засуджених необхідно було б кваліфікувати за іншими статтями КК України.

В запереченнях адвокат засуджених ОСОБА_2 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, оскільки вважає, що вирок суду повністю відповідає нормам закону, суд 1 інстанції обираючи засудженим міру покарання в повному обсязі врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного та взяв до уваги повне визнання ними своєї вини, їх щире каяття та відшкодування матеріальної шкоди, позитивні характеристики та дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засуджених без відбування покарання та застосував до них ст.75 КК України та ст. 69 КК України, призначивши їм покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Скрипки І.М., яка підтримала свою апеляцію, пояснення засуджених, їх захисника та потерпілого, які вважали апеляцію

необгрунтованою і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.367,368 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.64 КПК України серед інших обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі підлягають доказуванню подія злочину(час,місце,спосіб та інші обставини вчинення злочину) та мотиви злочину.

З вироку суду вбачається, що в порушення вимог ст. 64 КПК України суд не встановив всі обставини події злочину та мотив вчинення засудженими інкримінованого злочину.

З пред»явленого засудженим обвинувачення вбачається, що злочин відносно ОСОБА_3 був вчинений за попередньою змовою направленою на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого.

Разом з тим, суд, засудивши ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за вчинення розбійного нападу вчиненого за попередньою змовою групою осіб, формулюючи обвинувачення та зазначивши, що вони вступили в попередню змову між собою, не вказав про що саме була попередня змова та не з»ясував мотив злочину.

Крім того, з пред»явленого засудженим обвинувачення вбачається, що злочин вони вчинили перебуваючи у стані алкогольного сп»яніння.

Однак, суд у вироку не зазначивши вказану обставину, не навів мотивів свого рішення з цього приводу.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 306 КПК України (1960р.) суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані ним під час дізнання, досудового слідства або на суді у випадках : 1) наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства або дізнання; 2) неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива; 3) коли справа розглядається у відсутності свідка в порядку передбаченому ч.2 ст. 292 КПК.

В порушення вказаних вимог закону суд, не з»ясувавши причини неявки свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та не застосувавши заходи щодо їх з»явлення до суду оголосив показання вказаних свідків та поклав їх в основу вироку, що не відповідає вимогам закону.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано з врахуванням обставин, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , з урахуванням осіб засуджених, застосував до них ст. 69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі , встановленої санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від відбування призначеного

покарання суд належним чином не мотивував прийнятого рішення, оскільки фактично одні і ти ж обставини врахував як при застосуванні ст. 75 КК України так і при застосуванні ст. 69 КК України.

За таких обставин вирок суду не може вважатися законним і обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого усунути зазначену в ухвалі неповноту, розглянути справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону, і в залежності від встановленого прийняти законне і обгрунтоване рішення по справі.

Якщо під час нового судового розгляду буде доведена винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного злочину в об»ємі не менш встановленого судом, при відсутності інших пом»якшуючих обставин, які впливають на покарання, призначене засудженим покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати м»яким.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляцію ст.прокурора Баришівської міжрайпрокуратури задовольнити частково.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 7 грудня 2012 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Судді _____________________ _____________________ _________________