Справа № 1-561/2012 Головуючий у І інстанції Омельченко
Провадження № 11/780/109/13 Доповідач у 2 інстанції Ященко І.Ю.
Категорія 51 12.02.2013
??????????????????????????????
УХВАЛА
Іменем України
« 7 » лютого 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - Сливи Ю.М.
суддів - Ященко І.Ю., Габрієля В.О.
з участю прокурора - Стаховської Н.О.
засудженої ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом I інстанції Литвиненка Р.С. на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 вересня 2012 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Боярка, Києво-Святошинського р-ну, Київської обл., українку, гр. України, з базовою загальною середньою освітою, неодружену, непрацюючу, зареєстровану в АДРЕСА_3, проживаючу в АДРЕСА_2, в силу ст.89 КК України раніше не судиму,
засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна; за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.306 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, на підставі ст.77 КК України без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 остаточно засуджено за сукупністю злочинів до 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, на підставі ст.77 КК України без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області 5 761,73грн. судових витрат за проведені дослідження та експертизи.
За вироком суду ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за вчинення злочину за наступних обставин.
20.02.2012р. близько 15 год. ОСОБА_2, знаходячись при в'їзді в м. Фастів Київської обл., по автодорозі сполученням «Київ-Бишів» у невстановленої особи, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження, незаконно, частково для власного вживання, а частково для збуту, за грошові кошти в сумі 400 грн., придбала 10 мл ацетильованого опію, який знаходився в скляній пляшці з-під ліків, після чого незаконно на громадському транспорті перевезла його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де частину придбаного наркотичного засобу в кількості 8 мл вжила самостійно шляхом ін'єкції в період з 20.02.2012р. по 22.02.2012р., а решту - в кількості 2 мл, залишила незаконно зберігати в будинку з метою подальшого збуту до 22.02.2012р.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.02.2012р. близько 17 год. ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, за гроші в сумі 140 грн. незаконно збула ОСОБА_4 2мл ацетильованого опію, що знаходився в разовому медичному шприці ємністю 5мл та який він добровільно видав працівникам міліції. Згідно висновку експерта №351/х від 15.03.2012р., представлена на дослідження рідина, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0477г. Отримані грошові кошти від ОСОБА_4 ОСОБА_2 залишила зберігати в будинку для подальшого придбання наркотичного засобу - ацетильованого опію до 08.06.2012р.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність 08.06.2012р. близько 14год. ОСОБА_2, перебуваючи в парку «Юність» Святошинського району м. Києва, у невстановленої досудовим слідством особи, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів за грошові кошти в сумі 400 грн., використовуючи при цьому частину грошових коштів в сумі 140 грн., здобуті за незаконний продаж 22.02.2012р. ОСОБА_4 2 мл ацетильованого опію, повторно придбала 10 мл ацетильованого опію, частину якого в кількості 4 мл вжила самостійно шляхом ін'єкції, а частину в кількості 2 мл 09.06.2012р. близько 17год. перебуваючи за місцем свого проживання незаконно за 140 грн. збула ОСОБА_4, набравши його в разовий медичний шприц ємністю 5мл та який ОСОБА_4 в подальшому добровільно видав працівникам міліції. Згідно висновку експерта № 866/х від 19.06.2012р., представлена на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0477г.
Решту ацетильованого опію в кількості 4 мл ОСОБА_2 залишила зберігати в скляній медичній пляшці при собі в лівій передній кишені шортів для власного вживання.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.06.2012р. о 18год. працівниками міліції в ході особистого огляду ОСОБА_2, який проводився під час проведення огляду її помешкання за адресою: АДРЕСА_1, в лівій передній кишені її шортів було виявлено та вилучено скляну медичну пляшку з рідиною коричневого кольору об'ємом 4,2 мл, яка згідно висновку експерта № 867/х від 20.06.2012р., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1113 г.
В апеляції прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженої та доведеність її вини, просить вирок скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженої, внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст.306 КК України у вигляді 7 років
позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади або займатися адміністративно-господарською діяльністю з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього належного майна на праві власності; за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна на праві власності; за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади або займатися адміністративно-господарською діяльністю, з конфіскацією коштів одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією всього належного майна на праві власності.
Обґрунтовуючи апеляцію апелянт вказав, що суд в порушення вимог ст.323 КПК України та п.п.1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» не обґрунтував висновок про застосування ст.75 КК України та в порушення вимог ст. 65 КК України лише формально врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженої, її ставлення до скоєного, а також безпідставно визнав пом'якшуючою обставиною - щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, при цьому всупереч ст. 66 КК України не зазначив в чому саме вони полягали. Крім того апелянт вважає, що судом належним чином не надано оцінку тим обставинам, що засуджена вчинила злочин середньої тяжкості, тяжкий та особливо тяжкий злочини, не працює та не судима в силу ст. 89 КК України, через вживання наркотиків стала ВІЛ-інфікованою, в зв'язку з чим перебуває на обліку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Стаховської Н.О., яка підтримала апеляцію, пояснення засудженої ОСОБА_2, яка в дебатах та останньому слові просила вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з поверненням кримінальної справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 367 КПК України серед інших підстав для скасування вироку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно з ч.5 ст. 299 КПК України допит підсудного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань, провадиться обов»язково.
З протоколу судового засідання та вироку суду вбачається, що судом допущена неповнота судового слідства та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Так, суд належним чином не допитав засуджену ОСОБА_2 щодо обставин вчинення нею інкримінованих злочинів, обмежившись лише її поясненнями, що вона підтверджує, що все було так як зазначено в обвинувальному висновку. У вироку також показання ОСОБА_2 фактично не наведені. Колегія суддів вважає, що таке спрощення під час проведення судового процесу є неприпустимим. Оцінка доказам по справі судом у вироку не надана.
Крім того, з протоколу судового засідання не зрозуміло який порядок дослідження доказів обрав суд, оскільки засуджена належним чином не допитана, досліджені лише письмові докази по справі. Питання щодо допиту свідків учасниками процесу не обговорювалося.
В разі обрання обмеженого порядку дослідження доказів суд повинен був роз»яснити учасникам положення ст. 299 КПК України, що згідно протоколу зроблено не
було, якщо суд обрав загальний порядок дослідження доказів, то він повинен був з»ясувати думку учасників щодо допиту свідків, що також не було зроблено.
За таких обставин вирок не може вважатися законним і обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого слід розглянути справу відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, і в залежності від встановленого прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Доводи апеляції прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання у зв»язку із звільненням її від відбування покарання з випробуванням ступеню тяжкості злочину та її особі внаслідок м'якості, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання судом врахована сукупність наведених у вироку обставин і висновок про можливість її виправлення без відбування покарання є достатньо обгрунтованим.
Разом з тим, звільняючи ОСОБА_2 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд допустив порушення вимог кримінального закону, оскільки не врахував наявність у засудженої дитини віком до 7 років і не застосував положення ст. 79 КК України замість ст. 75 КК України, що необхідно врахувати при новому розгляді справи в разі доведеності обвинувачення в об»ємі раніше встановленому судом.
На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України( в ред.1960р.) колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора Литвиненка Р.С. задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 вересня 2012 року, щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.
Судді _____________________ _____________________ _______________________