УХВАЛА

ІМЕНЕМ              УКРАЇНИ

22 листопада 2006 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого - судді Бех М.О., суддів - Гайдай P.M., Шевченка О.В.,

з участю прокурора - Чупринської Є.М. та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями помічника

прокурора м.Ірпінь, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1.

на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.09.2006 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1., жителя АДРЕСА_1, громадянина України із вищою освітою, раніше не судимого,

засуджено за ч.І ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За вироком ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за незаконне придбання 05 грудня та зберігання до 6 грудня 2005 року без мети збуту 125 гр. висушеної макової соломки; за незаконне повторне придбання, перевезення та зберігання без мети збуту 14 лютого 2006 року в 20-ти мілілітровому шприці 7 мл. рідини темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта є ацетильований опієм вагою, в перерахунку на суху речовину, 0, 8904 гр.; 14 лютого 2006 року ОСОБА_2 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1незаконно збув гр.. ОСОБА_3 за 20 грн. медичний шприц місткістю 5 мл. заповнений рідиною темно-коричневого кольору об"ємом 1, 6 мл., яка згідно висновку експерта є особливо-небезпечним наркотичним засобом ацетильований опієм вагою, в перерахунку на суху речовину, 0,2035 гр.

В апеляціях та доповненнях до них:

помічник прокурора м. Ірпеня просить змінити вирок суду, з огляду на неправильність застосування кримінального закону, оскільки неправильно призначене покарання за ч.І ст.309 КК України, при цьому апелянт зазначає, що покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, що кваліфікуються за однією статтею кримінального закону не призначається;

засуджений ОСОБА_2 просить, застосувавши ст.69 та 75 КК України, пом"якшити покарання посилаючись на те, що на його утриманні знаходяться мати - інвалід 1-ї групи та брат - інвалід 2-ї групи, він щиро розкаюється і повністю визнає свою вину, є потерпілим від аварії на ЧАЕС, протягом року не вживає наркотичні засоби;

Справа № 11-1094                           Головуючий в суді 1-ї інстанції Кісілевич П.І.

Категорія - ст. 307 КК                   Доповідач - Бех М.О.

- також про пом'якшення покарання ОСОБА_2 ставить питання в апеляції і його захисник, посилаючись на те, що ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності притягується вперше, працює, позитивно характеризується, утримує сім"ю, визнав вину і щиро розкаявся. Також адвокат ОСОБА_1. наголошує в апеляції на тому, що продаж наркотичного засобу ОСОБА_3, який знаходився у стані абстиненції, носив разовий характер і збутом наркотичних засобів ОСОБА_2 не займається. Крім того, цим апелянтом звертається увага на допущені досудовим слідством порушення вимог КПК при збиранні доказів при розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_2.

* * *

Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, з'ясувавши думку прокурора, яка вважає призначення покарання ОСОБА_2 за ч.І ст.309 та ч.2 цієї ж норми такою, що не відповідає вимогам кримінального закону і вважає, що 2 епізода злочинної діяльності щодо незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, підлягають кваліфікації тільки за ч.2 ст. 309 КК України, а апеляції засудженого та його захисника про пом"якшення покарання - вважає безпідставними, з"ясувавши думку адвоката ОСОБА_1., яка підтримала апеляцію прокурора тільки в частині неправильності кваліфікації дій її підзахисного за ч. 1 ст.309 КК, а свою та апеляцію засудженого - в повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій прокурора, засудженого та його захисника.

Винність ОСОБА_2 у повторному незаконному придбанні, перевезенні та зберігання без мети збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів підтверджується сукупністю доказів зібраних та перевірених судом в ході судового слідства, зокрема, показами самого засудженого, який не заперечував факту незаконного придбання 05.12.2005 р. та зберігання без мети збуту до 06.12.2005 року 125 грамів макової соломки, а 14.02.2006 року - незаконного придбання, перевезення та зберігання 0, 8904 гр. ацетильованого опію та незаконний збут в той же день 0, 2035 гр. ацетильованого опію ОСОБА_3, показами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які підтвердили покази ОСОБА_2, висновками судово-хімічних експертиз, протоколами слідчих дій тощо.

Апелянтами зазначені обставини не оспорюються.

Разом з тим кваліфікація злочинів ОСОБА_2, пов"язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, що мали місце 05-06 грудня 2005 року та 14.02.2006 року, за ч.І та ч.2 ст. 309 КК України і призначення за цими частинами окремих покарань та застосування до призначених покарань принципів, передбачених ст. 70 КК України, судом зроблена безпідставно, оскільки при вчиненні особою декількох злочинів, передбачених ст. 309 КК, якщо в цих діях є декілька кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами цієї статті, вчинене належить кваліфікувати тільки за тією частиною, яка передбачає більш суворе покарання із зазначенням всіх кваліфікуючих ознак.

З огляду на це колегія суддів вважає за необхідне виключити із резолютивної частини вироку посилання на ч.І ст. 309 КК України, задовольнивши в цій частині скаргу помічника прокурора.

Також колегія суддів вважає, що обираючи ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна судом 1-ї інстанції враховано, як це зазначено у вироці, тільки тяжкість злочину, що не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Так судом призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна не взято до уваги обставин за яких ОСОБА_2 вчинено незаконний збут наркотичного засобу. Зокрема не враховано, що і досудовим слідством і судом встановлено, що 14.02.2006 року ОСОБА_2 незаконно придбав перевозив та зберігав 8,5 мл. розчину опію для власного вживання, тобто без мети збуту.

Того ж дня 1,6 мл. цього наркотичного засобу ним було незаконно збуто ОСОБА_3

Як пояснює ОСОБА_2 він збув наркотичний засіб ОСОБА_3  через те, що в той

перебував в стані абстиненції (а.с 68,200).

Враховуючи обставини скоєння ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, його щире каяття в скоєному злочині, сімейний стан винного, зокрема, наявність у складі його сім'ї 2-х інвалідів, колегія суддів вважає за можливе, за цією нормою призначити покарання більш м'яке, ніж передбачене законом, і не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся у вчиненому, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно.

Крім цього судом 1-ї інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_2 є єдиним працюючим членом сім'ї, на утриманні у якого перебувають мати - інвалід 2-ї групи та брат - інвалід з дитинства (а.с. 148,152-157).

Таким чином колегія судців вважає за можливе звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов"язки, передбачені п.п. 2, 3, 5 ст. 76 КК України, задовольнивши в цій частині апеляції засудженого та його захисника.

Щодо посилання адвоката ОСОБА_1. на порушення кримінально-процесуального закону при складанні протоколу огляду місця події та упередженість суду при дослідженні цього доказу, то колегія суддів вважає аргументи захисника непереконливими.

Судом у вироці належним чином мотивовано неприйняття до уваги показів свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні, в яких заперечує підписання ним протоколів слідчих дій.

Також колегія суддів вважає безпідставним призначення ОСОБА_2 примусове лікування від наркоманії, оскільки таке рішення суду суперечить змісту ст. 96 КК України. Вказівки у вироці про необхідність примусового лікування ОСОБА_2 від наркоманії підлягають виключенню з вироку.

З врахуванням вищенаведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляцію помічника прокурора м.Ірпеня задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1. - в повному обсязі.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 19.09.2006 року щодо ОСОБА_2 змінити, покарання пом"якшити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до вимог ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбування ОСОБА_25 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування

покарання        з        випробуванням,        з        іспитовим        строком      2        роки.

Зобов"язати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, пройти курс лікування від наркоманії.

Посилання про застосування до засудженого ОСОБА_2 примусового лікування від наркоманії з вироку виключити.

В решті вирок залишити без змін.

ОСОБА_2 з-під варти звільнити негайно.