копія
Справа № 11-477, 2008 року Головуючий в 1-й інстанції Продан Б.Г.
Категорія: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 311 ч.1 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.
суддів Лінника П.О., Майданюк К.І.
з участю прокурора Леськіва В.О.
захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 червня 2008 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
засуджено:
- за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла,
- за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі,
- за ст.311 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла.
Запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
За епізодом збуту наркотичної речовини 10 серпня 2007 року в квартиріАДРЕСА_1 ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено обчислювати з 06 вересня 2007 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області судові витрати в сумі 706 грн. 16 коп.
Постановлено речові докази по справі : медичні шприци із залишками наркотичної речовини, скляний флакон з написом „Перекис водню”, скляний флакон з написом „Перманганат калію”, 8 пакетів з подрібненою речовиною коричневого кольору, металеве сито, пластмасову лійку, металеву м'ясорубку, емальований ківш білого кольору, емальовану каструлю блакитного кольору, пляшку з полімерного матеріалу, 6 скляних пляшок, смужку паперу білого кольору - знищити, а грошову купюру номіналом 10 грн. - повернути за належністю.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він влітку 2007 р. у невідомої особи придбав головки маку для виготовлення та вживання наркотичних засобів, подрібнив їх та висушив і зберігав у себе вдома, в подальшому виготовляв наркотичний засіб для власного вживання та з метою збуту.
Так, 05 вересня 2007року біля 21 год. ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 збув ОСОБА_3 за 30 грн. 1,5 мл рідини, яка згідно з висновком експерта № 922 від 13.09.07р. містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,042 гр.
Цього ж дня в квартирі АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_1, під час обшуку було виявлено та вилучено рідину та речовину рослинного походження. Відповідно до висновку експерта № 925 від 13.09.07р. вилучена речовина рослинного походження є маковою соломкою, а рідина - опієм ацетильованим , маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,125 гр., та концентратом із макової соломки (екстракційним опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,231 гр.
Крім того під час обшуку в квартирі ОСОБА_1 було виявлено та вилучено перманганат калію в кількості 0,4 гр.; толуол та ацетон загальною кількістю 1,649 л, які згідно з висновком експерта № 925 від 13.09.07р. є прекурсорами, і які використовувались ОСОБА_1 для виготовлення наркотичних засобів.
Як вбачається з апеляції засудженого ОСОБА_1, він просить скасувати вирок щодо нього в частині засудження його за ст.ст.307 ч.2, 311 ч.1 КК України, оскільки він не вчиняв вказаних злочинів, а в частині засудження його за ст.309 ч.1 КК України - вирок суду змінити, пом'якшивши призначене покарання, враховуючи, що вину у вчиненні цього злочину він визнав, щиро розкаявся, проживає з дружиною та малолітнім сином, які зараз перебувають у важкому матеріальному становищі. При цьому ОСОБА_1 вказує, що він не займався збутом наркотичних засобів, матеріали оперативної закупки наркотичних засобів сфабриковані працівниками міліції , обшук у квартирі був проведений з порушеннями кримінально-процесуального закону, виявлена під час обшуку купюра, яка ніби-то використовувалася при закупці наркотичних засобів, була підкинута. Однак суд першої інстанції безпідставно, на його думку, взяв до уваги покази свідка ОСОБА_5, який був присутнім як при оперативній закупці, так і при проведенні обшуку , та необґрунтовано відкинув покази свідка ОСОБА_4
Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали подані апеляції, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи поданої апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково.
Вина засудженого ОСОБА_1 в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, а також у незаконному придбанні, виготовленні зберіганні з метою збуту , а також збуті 5 вересня 2007 року наркотичних засобів, підтверджується зібраними у справі і дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, засуджений ОСОБА_1, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не заперечував факт придбання, зберігання в квартирі за місцем свого проживання наркотичних засобів для особистого вживання , а також прекурсорів , які використовував для виготовлення наркотичних засобів .Ця обставина , крім особистого визнання ОСОБА_1, підтверджується даними протоколу обшуку, проведеного в квартирі АДРЕСА_1, де він проживає; висновками експертів, відповідно до яких вилучені при обшуку речовини є наркотичними засобами : маковою соломою масою 2852,4 г, ацетильованим опієм та екстракційним опієм масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,125 г та 0,231 г , а також прекурсорами - перманганатом калію вагою 0,4 г, толуолом і ацетоном в кількості 1,649 л ; долученими до справи речовими доказами.
Доводи засудженого ОСОБА_1 про те, що 5 вересня 2007 року він не збував наркотичні засоби не заслуговують на увагу. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_1 проводилася в установленому порядку, що підтверджується матеріалами оперативної закупки, і факт її проведення підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 В той же день в установленому законом порядку з дозволу суду було проведено обшук в квартирі за місцем проживання засудженого, в ході якого виявлено наркотичні засоби, прекурсори, які використовувались для виготовлення наркотичних засобів, а також вилучено грошову купюру номіналом 10 грн., яка використовувалась при закупці наркотичних засобів. Будь-яких доказів того, що вказана грошова купюра була підкинута працівниками міліції, як зазначено в апеляції засудженого, в процесі судового розгляду не здобуто. Свідок ОСОБА_4- співмешканка ОСОБА_1, показання якої , на думку апелянта, не взяті до уваги судом першої інстанції, в судовому засіданні ствердних показань про те, що 10 грн., які знайшли при обшуку в квартирі, були підкинуті працівниками міліції, не давала.
Разом з тим суд першої інстанції, виправдавши ОСОБА_1 за епізодом збуту наркотичної речовини 10 серпня 2008 року за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину, кваліфікував дії засудженого за ст.307 ч.2 КК України. При цьому у вироку зазначив , що за вказаним законом слід кваліфікувати дії ОСОБА_1 „як незаконне виготовлення, придбання, зберігання, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно”, що не можна визнати правильним, оскільки такі дії засудженого не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч.2 ст.307 КК України. Інших кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, місцевий суд у вироку не вказав, а тому дії засудженого ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України і відповідно призначити покарання в межах санкції цього закону.
Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_1 за ст.311 ч.1 КК України як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів є правильною, оскільки під час обшуку в квартирі засудженого було виявлено на вилучено вказані у вироку прекурсори, а також пакети з речовиною рослинного походження з різким запахом розчинника. В апеляційному суді засуджений підтвердив факт використання прекурсорів, виявлених в квартирі за місцем його проживання, для виготовлення наркотичних засобів.
Підстав для пом'якшення покарання за ст.ст.309 ч.1, 311 ч.1 КК України колегія суддів не вбачає, так як воно призначене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.65 КК України.
Відповідно до вимог ст. ст.324 п.9, 330, 335 КПК України суд у вироку повинен був належним чином вирішити питання, що зробити з речовими доказами, зокрема з грошовою купюрою номіналом 10 грн. Однак фактично як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку питання про долю вказаного речового доказу не вирішено, а замість цього зазначено: „Грошову купюру номіналом 10 грн. повернути за належністю”, що унеможливлює виконання вироку в цій частині. В постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. № 5 „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку” ( п.24) звернуто увагу судів на необхідність точного виконання вимог ст.335 КПК України про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. В зв'язку з цим в порядку ст.ст.409, 411 КПК України Хмельницькому міськрайонному суду необхідно уточнити, кому слід повернути грошову купюру номіналом 10 грн., яка визнана по справі речовим доказом.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -
У х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 червня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України і призначити за цим законом покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.1, 309 ч.1, 311 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
В порядку ст.ст.409, 411 КПК України Хмельницькому міськрайонному суду уточнити, кому слід повернути грошову купюру номіналом 10 грн., яка визнана по справі речовим доказом.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна:
Суддя апеляційного суду Хмельницької області Л.М.Дуфнік