Справа № 0308/1851/2012 Провадження №11/773/4/13 Головуючий у 1 інстанції:Калькова О.А.

Категорія: ч.2 ст.191, ч.2,3 ст.368 КК України Доповідач: Пазюк О. С.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2013 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Пазюка О С

суддів - Клока О.М., Опейди В.О.,

при секретарі - Білоус І.Л.,

за участю прокурора -Плечій О.М.,

засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7, обвинуваченого ОСОБА_2 та захисників - ОСОБА_6, ОСОБА_8, які діють в його інтересах на вирок Луцького міськрайонного суду від 17 вересня 2012 року, яким -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Києва, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, приватний підприємець, мешканець АДРЕСА_2, раніше не судимий, засуджено:

- за ч. 2 ст.191 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій строком на 2 (два) роки;

- за ч.3 ст. 368 КК України на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п'яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Постановлено строк відбування покарання рахувати з 11 по 21 жовтня 2012 року включно.

Запобіжний захід залишено попередній - підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_2 в користь КП «Луцький спеціалізований комбінат КПО» 3829 гривень матеріальної шкоди.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_2, а саме: гроші в сумі 9750 гривень (т. 4 а.с. 31); 115 доларів США (т.4 а.с.31); 795 євро (4 а.с. 36); стреч-картку на пальне - дизпаливо вартістю 144 гривні (т.4 а.с. 85), відеокамеру SONY DCR-DVD 105 вартістю 520 гривень (Т.4 а.с. 144) - зняти та повернути батькам ОСОБА_2 -ОСОБА_9 або ОСОБА_2; гроші в сумі 2813, 50 гривень (т.4 а.с. 84) - знято та конфіскувано в дохід держави.

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженка с.Овлочин Турійського району Волинської області, громадянка України, з вищою освітою, одружена, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацююча, мешканка АДРЕСА_1, раніше не судима, засуджено

- за ч.3 ст.368 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї вимоги згідно ст. 76 КК України.

Запобіжний захід засудженій до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Арешт накладений на майно ОСОБА_3 а саме: квартиру за адресою АДРЕСА_1 вартістю 360 000 гривень (т.4 а.с.69) та речі за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 загальною вартістю 12 500 гривень (т.4 а.с.76, 770 - знято.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в дохід держави судові витрати в сумі по 661 грн. (шістсот шістдесят одній) 08 коп. з кожного за проведення експертиз дактилоскопічної, техніко-криміналістичної та експертизи спеціальних призначень.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними та засуджено за наступних обставин.

Підсудний ОСОБА_2, будучи на посаді директора комунального підприємства Луцький спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування (далі по тексту КП «Луцький спецкомбінат КПО»), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки на займаній посаді, тобто будучи службовою особою підприємства, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби та ч.2 ст.25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на території КП «Луцький спецкомбінат КПО» за адресою м. Луцьк, вул. Рівненська,52, діючи із вимаганням, отримав хабарі, зокрема: 10.03.2009 року отримав від ОСОБА_11, через механіка вищевказаного комбінату ОСОБА_12 хабар в сумі 500 доларів США, що, станом на 10.03.2009 згідно офіційного курсу Національного банку України становило 3850 гривень, які ОСОБА_2 вимагав в якості хабара у ОСОБА_11 за виділення місця під поховання для його батька ОСОБА_13 та залишення місця під подальше сімейне поховання.

Він же, перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, повторно, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, шляхом вимагання, одержав хабар від ОСОБА_14, в салоні службового автомобіля марки БМВ 520і, реєстраційний номер НОМЕР_1, який знаходився на території КП «Луцький спецкомбінат КПО», розташованого по вул. Рівненській, 52 що у м. Луцьку через механіка вищевказаного комбінату ОСОБА_12 в сумі 3000 гривень, які ОСОБА_2 вимагав в якості хабара у ОСОБА_14 за виділення місця під поховання його матері ОСОБА_14 на Луцькому міському кладовищі в с. Гаразджа Луцького району у раніше залишеному місці в секторі № 92 ряд 3 біля могил його сестри ОСОБА_15 та батька ОСОБА_16

Він же, перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, повторно, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_3, яка перебувала на посаді майстра з благоустрою КП «Луцький спецкомбінат КПО», тобто виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, шляхом вимагання одержали хабар, зокрема: 02.08.2010 року отримали від ОСОБА_1 хабар в сумі 1000 грн., які вимагали в якості хабара у останньої за виділення місця під поховання її сестри ОСОБА_17 в центральній частині Луцького міського кладовища в с. Гаразджа Луцького району недалеко від могил батьків її чоловіка. Вказані кошти ОСОБА_3 отримала в приміщенні контейнеру, де знаходилось її робоче місце, на території кладовища в с. Гаразджа Луцького району, для подальшої передачі ОСОБА_2.

Вони ж, перебуваючи на вищевказаних посадах, будучи службовими особами, повторно, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, за попередньою змовою групою осіб, шляхом вимагання, 28.09.2011 року одержали хабар від ОСОБА_18 в сумі 1250 доларів США, що станом на 28.09.2011 року становило згідно офіційного курсу НБУ 10012,50 грн., які вимагали за виділення двох місць для поховання у майбутньому ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на центральній алеї Луцького міського кладовища в с. Гаразджа Луцького району. Вказані грошові кошти ОСОБА_3 на території кладовища в с. Гаразджа Луцького району отримала о 3 год. 16 хв. від ОСОБА_18 та о 18 год. 17 хв. у підсобному приміщенні КП «Луцький спецкомбінат КПО», що за адресою м. Луцьк, вул. Рівненська, 52, передала ОСОБА_2, який частину одержаного хабара в сумі 100 дол. США їй повернув. При цьому ОСОБА_3 дала вказівку копачу вказаного спецкомбінату ОСОБА_21 встановити хрест без таблички на 1 місці 2 ряду 5 сектора Луцького міського кладовища, а також внесла в схему секторів відомості про поховання ОСОБА_19 у вищевказаному місці, хоча останній є живим.

Окрім того, підсудна ОСОБА_3 перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, повторно, діючи з корисливих мотивів, в кінці серпня 2010 року у приміщенні контейнеру, в якому знаходиться її робоче місце отримала від ОСОБА_1 хабара в сумі 250 гривень за виділення ще одного місця під поховання біля могили її сестри ОСОБА_17 При цьому ОСОБА_3 дала вказівку копачу КП «Луцький спецкомбінат КПО» ОСОБА_22 виготовити муляж могили для того, щоб забронювати місце під поховання.

Крім того, ОСОБА_2, перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, 30.06.2010 року, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, знаходячись у приміщенні КП «Луцький спецкомбінат КПО», що за адресою м. Луцьк, вул. Рівненська, 52, дав усну вказівку головному бухгалтеру ОСОБА_23 видати кошти вказаного комунального підприємства під звіт ОСОБА_12 ніби для придбання холодильника, марки SAMSUNG, модель RL38SBSW, вартістю 3829 грн., який вже 14.06.2010 року був придбаний ОСОБА_24 у магазині «Ельдорадо» та переданий безоплатно КП «Луцький спецкомбінат КПО». Відповідно до видаткового касового ордеру ОСОБА_25 01.07.2010 року було видано під звіт кошти в сумі 3829 грн., які останній у приміщенні службового кабінету передав ОСОБА_2, який їх привласнив та витратив на власні потреби.

У поданій на вирок апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити засудженим покарання, яке відповідатиме особам засуджених та тяжкості вчинених ними злочинів.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_6, що діє в інтересах ОСОБА_2 посилаючись у своїй апеляції на невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону просить вирок суду скасувати, а справу направити прокурору для організації провадження додаткового розслідування.

Захисник ОСОБА_2 - ОСОБА_8 у поданій на вирок апеляції просить вирок суду в частині визнання винним та засудження його підзахисного за фактами вчинення інкримінованих йому злочинів, стягнення матеріальної шкоди та витрат, пов'язаних на проведення експертиз - скасувати, а справу закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину; цивільний позов КП «Луцький спецкомбінат КПО» пред'явлений до ОСОБА_2 залишити без розгляду; арешт на гроші в сумі 2813,50 - зняти.

В апеляції засудженого ОСОБА_2 висловлено ідентичне прохання що й в апеляції його захисника ОСОБА_8

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, прокурора, який свою апеляцію підтримав, а інші - заперечив, засудженого та його захисників, які свої апеляції підтримали, апеляцію прокурора - заперечили, засуджений в останньому слові і судових дебатах просив свої апеляції задовольнити, засуджену ОСОБА_3 та її захисника, які апеляцію прокурора заперечили, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів судової палати прийшла до висновку, що апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисників підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Уся сукупність зібраних по справі доказів була ретельно проаналізована судом, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_2 у отриманні хабара та привласненні чужого майна службовою особою. Тому, колегія суддів вважає, що викладені в апеляції засудженого та його захисників доводи про невинуватість ОСОБА_2 є безпідставними.

Посилання прокурора в апеляції на безпідставність виправдання ОСОБА_2 за фактом отримання хабара від ОСОБА_26 не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, суд виправдовуючи ОСОБА_2 у вчиненні вищевказаного злочину своє рішення мотивував відсутністю належних та допустимих доказів вини підсудного у вчиненні злочину, зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення тлумачаться на користь виправданого за даним фактом.

Не заслуговують на увагу суду доводи прокурора щодо призначення м'якого покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими так і іншими особами. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_3 із застосуванням ст. 75 КК України суд враховує позитивні характеристики особи, зокрема те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності та має на утриманні неповнолітню дитину.

У поданій на вирок апеляції захисник засудженого ОСОБА_2 ОСОБА_6 ставить питання про неналежну доведеність відповідного статусу ОСОБА_2 як службової особи, що є підставою для скасування вироку відносно ОСОБА_2

В матеріалах справи наявний лист-запит начальника УДСБЕЗ УМВС України у Волинській області на адресу Луцького міського голови про витребування документів, які б підтверджували статус та посаду ОСОБА_2(т.1 а.с.79) та належним чином завірені документи-відповіді Луцької міської ради відносно запитуваної особи (т.1 а.с.80-111), згідно яких видно, що ОСОБА_2 був службовою особою.

Доводи апеляції захисника засудженого ОСОБА_2 щодо допустимості доказів здобутих у справі не заслуговують на увагу.

В апеляції захисника ОСОБА_4, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 ставиться питання про порушення слідчим прокуратури положень ч.2 ст.113 КПК України. Зокрема, захисник вказує, що слідчим не винесено єдиної постанови про прийняття кримінальної справи відносно ОСОБА_2 до свого провадження, а отже усі процесуальні дії та оперативні заходи, які проводились слідчим, в тому числі і ті, що стосуються пред'явлення обвинувачення не можуть бути визнані допустимими у справі.

Колегія суддів при перевірці вказаних доводів не знаходить порушень досудового слідства. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, справа відносно ОСОБА_2 перебувала у провадженні слідчого прокуратури, який діяв у відповідності до норм КПК України.

Так, постановою слідчого Лизуна А.С. від 28 вересня 2012 року порушено кримінальну справу № 50-049-11 відносно ОСОБА_3, яка була прийнята ним до провадження.

Постанови від імені прокурора області Гіля А.І. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 від 30 вересня 2012 року та 21 жовтня 2012 року, винесені в межах кримінальної справи № 50-049-11, яка перебувала у провадженні слідчого Лизуна А.С.

Тобто, прокурор області відповідно до своїх повноважень, передбачених ст.227 КПК України (1960) - не приймаючи справу до свого провадження та не вилучаючи її у слідчого, прийняв процесуальні рішення у справі (виніс постанови про порушення кримінальної справи).

Даному слідчому вказана постанова і була направлена для провадження досудового слідства.

Крім того, з вступної частини протоколів усіх слідчих дій, проведених в ході досудового слідства вбачається, що вони проводились в рамках кримінальної справи № 50-049-11, яка прийнята та перебувала у провадженні слідчого Лизуна А.С.

Вищезазначені доводи не свідчать про допущення істотних порушень кримінально-процесуального закону в ході досудового слідства, які могли б потягнути за собою скасування вироку з вищезазначених підстав.

Посилання захисника ОСОБА_8 щодо відсутності в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України по епізоду вимагання хабара у ОСОБА_11 спростовується наступними доказами, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_11(т.1 а.с.151-157), який вказав, що 09.03.2012 року у зв'язку із смертю батька він звернувся в КП «Луцький спецкомбінат КПО» для вирішення питання про поховання. В подальшому ОСОБА_2 зазначив, що вирішення даного питання можливе тільки за окрему винагороду у розмірі - 500 доларів США, які по вказівці ОСОБА_2 він передав його водієві, а той - повернув йому його паспорт;

- протоколом-заявою ОСОБА_11 від 31.10.2011 року та ОСОБА_28 від 24.10.2011 року, відповідно до яких вищевказані особи заявили про те, що ОСОБА_2 вимагав та отримав від них хабар в сумі 500 доларів США (т.1 а.с.149-150);

- показами свідка ОСОБА_12(т.1а.с.166-168), який підтверджує, що за вказівкою ОСОБА_2 дійсно отримував від ОСОБА_11 кошти в сумі 500 доларів США;

- протоколом очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 (т.1 а.с.163-164), згідно якого ОСОБА_12 підтвердив, що отримані 10.03.2009 року кошти в сумі 500 доларів США від ОСОБА_11 передав згідно вказівки ОСОБА_2 останньому в салоні його службового автомобіля марки БМВ 520і під реєстраційним номером НОМЕР_1 на території комбінату;

- протоколом впізнання від 31.10.2011 року ОСОБА_12 як особу, якій ОСОБА_11 передав 500 доларів США для подальшої передачі ОСОБА_2 (т.1 а.с.159-162);

Зазначені показання свідка ОСОБА_11 підтверджуються також показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 (т.6 а.с.85-88).

Доводи захисту щодо неможливості факту перебування ОСОБА_2 09.03.2009 року на робочому місці у зв'язку з вихідним днем спростовуються показами свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та наявною в матеріалах справи довідкою рахунком-замовленням на купівлю-оформлення речей та послуг похоронного призначення ОСОБА_13 (батька ОСОБА_11) датованою 09.03.2012 року (т.3 а.с.61), згідно якої встановлено, що підприємство цього дня працювало.

Показання свідків ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32 не заслуговують на увагу суду, оскільки дані свідки є заінтересованими особами у справи, а саме: ОСОБА_32 знаходиться в дружніх стосунках з ОСОБА_2, а інші - є знайомими, і їхні покази протиріч ять матеріалам справи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України по епізоду отримання хабара у ОСОБА_14, адже наявні в матеріалах справи покази самого свідка ОСОБА_14(т.1 а.с.172-175), який ствердив, що 10.03.2009 року для організації похорон своєї матері ОСОБА_14 він звернувся у КП «Луцький спецкомбінат КПО», де при зустрічі із ОСОБА_2 пояснив, що для поховання матері попередньо було залишено місце на Луцькому міському кладовищі в с. Гаразджа Луцького району в секторі №92 ряд 3, де раніше поряд були поховані його сестра ОСОБА_15 та батько ОСОБА_16 Однак, підсудний йому відмовив та повідомив, що дане питання можливо вирішити лише передавши йому хабар в сумі 3000 грн., на що ОСОБА_14 змушений був погодитись. Дані кошти свідок позичив у свого знайомого ОСОБА_34. Коли він знову повернувся до комбінату, то ОСОБА_2 наказав передати кошти механіку підприємства, якого він знайшов на вулиці даного підприємства та віддав йому 3000 гривень. Вказані свідчення повністю підтверджуються іншими доказами, які доводять вину підсудного. Зокрема:

- протоколом заяви ОСОБА_14 від 03.11.2011 року про вчинення злочину (т.1 а.с.185), відповідно до якого останній заявив про те, що ОСОБА_2 вимагав та отримав від нього хабар у сумі 3000 гривень;

- протоколом виїмки від 05.10.2011 (т.3 а.с.23), згідно якого на КП «Луцький спец комбінат КПО» вилучена книга реєстрації поховань та перепоховань померлих 2007-2009 роки;

- протоколом огляду документів від 22.10.2011 (т.3 а.с. 24-28), відповідно до якого була оглянута книга реєстрації поховань та перепоховань померлих за 2007-2009 роки, у якій на 152 аркушах під номером 35 наявний запис про поховання ОСОБА_14 у 92 секторі, 2-му ряді, 10а місце;

- протоколом виїмки від 11.01.2012 року (т.3 а.с.54), відповідно до якого на КП «Луцький спец комбінат КПО» вилучено заяву ОСОБА_14 на ім'я директора «Луцький спец комбінат КПО» ОСОБА_2 про поховання ОСОБА_14, а також замовлення на купівлю-оформлення речей та послуг похоронного призначення для поховання;

- протоколом огляду документів від 10.01.2012 року (т.3 а.с.149-177), відповідно до якого було оглянуто заяву ОСОБА_14 на імя директора КП «Луцький спец комбінат КПО» ОСОБА_2 про поховання ОСОБА_14 та виявлено, що на ній наявна резолюція ОСОБА_2, а також оглянуто рахунок-замовлення на купівлю-оформлення речей та послуг похоронного призначення для поховання ОСОБА_14.

Судом правильно обґрунтовано вину ОСОБА_2 за фактом отримання хабара від громадянки ОСОБА_1 Зокрема, згідно показань свідка ОСОБА_1, які вона давала на досудовому слідстві, та які підтвердились при розгляді справи в суді апеляційної інстанції вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_5 року померла її рідна сестра - ОСОБА_35, у зв'язку з чим вона звернулась до директора КП «Луцький спецкомбінат КПО»ОСОБА_2 для вирішення питання про поховання її сестри поряд з могилами батьків її чоловіка, які поховані на Луцькому міському кладовищі в с. Гаразджа Луцького району. Спочатку директор відмовив їй у проханні, хоча після наступного прибуття - погодився виділити їй місце за певну винагороду - 1000 гривень.(т.1 а.с.250-256). Дані кошти вона передала підсудній ОСОБА_3 на території кладовища в її службовому кабінеті. Через деякий час, вона знову зверталась до підсудної ОСОБА_3 з проханням про надання дозволу залишити ще одне місце біля могили її сестри, на що ОСОБА_3 погодилась та дала вказівку копачеві поставити хрест на двох місцях біля поховання її сестри. В подальшому свідок передала ОСОБА_3 кошти в сумі 250 гривень. Свої покази ОСОБА_1 підтвердила й у ході судового слідства при розгляді справи судом першої інстанції.

Вказані покази свідка підтверджуються й іншими доказами наявними в матеріалах справи. Зокрема:

- заявою про вчинений злочин від від -6.10.2011 року (т.1 а.с.248);

- протоколом очної ставки між ОСОБА_1 та підсудною ОСОБА_3 (т.2 а.с.5-7), згідно якого свідок підтвердила свої показання, про те, що на вимогу ОСОБА_2 передала ОСОБА_3 хабар в сумі 1000 гривень, а також те, що пізніше передала їй хабар в сумі 250 гривень;

- протоколом очної ставки між ОСОБА_1 та підсудним ОСОБА_2 (т.2 а.с.8-11), з якого вбачається, що свідок повністю підтвердила показання про передачу хабара в сумі 1000 гривень ОСОБА_2 через ОСОБА_3;

протоколом пред'явлення знімків для впізнання (т.2 а.с.1-4), згідно якого свідок впізнала ОСОБА_3 як особу, який передавала 1000 гривень для подальшої передачі ОСОБА_2, а також особу, якій передала 250 гривень за бронювання місця для поховання;

- показаннями свідка ОСОБА_22(т.2 а.с.12-14), даних на досудовому слідстві та під час допиту в суді першої інстанції, з яких вбачається, що останньому дійсно була надана вказівка від ОСОБА_3 для бронювання місць для поховання і встановлення хрестів в якості муляжів на могилах , які знаходяться у 27 секторі 14 ряд місця - 15 та 16, де в подальшому мали б бути поховані інші особи;

Крім того, факт проведення поховання ОСОБА_17 підтверджується книгою реєстрації поховань та перепоховань померлих за 2010 рік та картонним аркушем паперу із схемою захоронень в секторі №27 (т.3 а.с.45) та рахунками замовлення речей послуг похоронного призначення (т.3 а.с.54), заявою ОСОБА_1 від 02.08.2010 року на ім'я директора КП «Луцький спецкомбінат КПО»ОСОБА_2 про поховання ОСОБА_17, копії лікарського свідоцтва про смерть та свідоцтва про смерть ОСОБА_17 та інше (т.3 а.с.55-57).

З протоколу огляду від 26.10.2011 року, який проведений на території Луцького міського кладовища в с. Гаразджа Луцького району вбачається, що у секторі №27, 14 ряд, у місцях №16, 17 та 18 наявні три могили. У одній із вищевказаних могил похована ОСОБА_17, про що свідчить відповідна табличка. На двох інших могилах встановлені хрести без вказання імен похованих та, як вбачається зі слів працівників КП «Луцький спецкомбінат КПО», які були присутні під час огляду, у яких ніхто не похований (т.3 а.с.3-10).

Висновки суду про отримання хабара ОСОБА_2 від ОСОБА_18.у сумі 1250 доларів США є правильними та доведеними під час судового засідання. Згідно протоколу огляду місця події із застосуванням відеозапису від 28.09.2011 вбачається, що у ході проведення огляду місця події у приміщенні службового кабінету директора КП «Луцький спецкомбінат КПО» ОСОБА_2, вилучені кошти в сумі 1150 доларів США, що відповідно до протоколу вручення грошових коштів були вручені ОСОБА_3 В ході огляду вищевказаних купюр в ультрафіолетових променях на них виявлено світіння характерне для речовини «Промінь-1»та напис «Хабар». Номери та серії купюр вилучених у ОСОБА_2, відповідають номерам та серіям купюр, які перед цим були вручені працівниками правоохоронного органу ОСОБА_3 (т.1 а.с.47-57).

Згідно протоколу огляду місця події від 28.09.2011, в спеціальній наручній сумці для проведення оперативних технічних заходів, яка була вручена ОСОБА_3 для перевірки факту вимагання ОСОБА_2 хабара, виявлено та вилучено купюру номіналом сто доларів США серія та номер купюри HD 54095355 A. (т. 1 а.с. 67-68).

Посилання захисника ОСОБА_8 на недостовірність показів ОСОБА_3 під час судового слідства у зв'язку з проведенням її допиту без захисника не заслуговують на увагу суду, оскільки з матеріалів справи вбачається, що при допиті ОСОБА_3 був присутній адвокат і будь-якого тиску зі сторони працівників прокуратури здійснено не було(т.5 а.с. 32-37).

Твердження захисника про отримання грошей ОСОБА_2 від ОСОБА_3 як таких, що остання йому нібито заборгувала не підтверджено ніякими достовірними доказами, крім як показаннями чоловіка ОСОБА_3 та спростовуються іншими матеріалами справи.

Посилання захисника ОСОБА_8 на застосування відносно його підзахисного провокаційних дій зі сторони правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження при перевірці обставин справи судом апеляційної інстанції. Від провокації слід відрізняти правомірні дії, що вживаються для викриття хабарників. Тому не є провокацією хабара дії особи, яка з відома та під контролем правоохоронних органів передає хабар. Крім того, п.23 постанови Пленуму Верховного Суду від 26.04.2002 №5 « Про судову практику у справах про хабарництво» вказує на те, що давання або одержання хабара відбулися у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто отримав хабар.» Крім того, усі оперативно-технічні заходи, які здійснювались під час викриття та затримання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є правомірними, оскільки відбувались відповідно до п.14 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Крім того, про зазначені заходи було повідомлено Апеляційний суд Волинської області, про що стверджує довідка, наявна в матеріалах справи.

Доводи захисника ОСОБА_6 щодо недоведеності в діях ОСОБА_2 факту вимагання при отриманні хабара заслуговують на увагу та підтримуються наступними положеннями закону та матеріалами кримінальної справи.

Відповідно до примітки 4 ст. 368 КК України , визначено в чому полягає вимагання хабара і, зокрема, що це має місце тоді, коли службова особа погрожує вчинити дії, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара або умисне створення службовою особою, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Одержання такою особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися як вимагання хабара.

На обґрунтування свого висновку про одержання ОСОБА_2 хабара шляхом його вимагання суд не навів жодних переконливих доказів і як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вимоги осіб, які звертались до ОСОБА_2 не відповідають закону, тому і не було обмежень їх прав чи законних інтересів, тому цю кваліфікуючу ознаку із вироку слід виключити.

Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що працівниками УМВС України у Волинській області заздалегідь було заплановано відібрання заяв-повідомлень про злочини за фактом вимагання та отримання хабарів відносно ОСОБА_2 в осіб, які про це заявляли та проведення слідчих дій з порушенням законодавства є необґрунтованим та на доведеність винності підсудного не впливають. Оскільки з матеріалів кримінальної справи вбачається, що всі слідчі дії були проведені в рамках законодавства, в присутності понятих та без порушення процесуальних строків.

З показань свідка ОСОБА_24 (т.2 а.с.19-23), які він давав як на досудовому слідстві так і в суді першої та апеляційної інстанції вбачається, що 14.06.2010 року у зв'язку з смертю його батька для вирішення питання про захоронення останнього на Луцькому міському кладовищі, що по вул.Рівненській він звернувся до директора КП «Луцький спец комбінат КПО» ОСОБА_2 на що останній погодився за умови придбання в кабінет ОСОБА_24 холодильника, приблизні габарити якого показав рукою.

В подальшому свідок у магазині «Ельдорадо», що по пр.Волі за готівку придбав двокамерний холодильник марки «Самсунг» вартістю 3829 гривень, який відразу транспортував ОСОБА_2 на робоче місце, долучивши при цьому й чек про оплату даного товару та інструкцію з експлуатації.

Вказані покази підтверджуються й протоколом очної ставки між обвинуваченим та свідком ОСОБА_24 (т.2 а.с.24-26) де останній ще раз підтвердив свої покази та впізнав особу - ОСОБА_2, якій передавав холодильник за вказану послугу; показаннями свідка - головного бухгалтера КП «Луцький спец комбінат КПО» ОСОБА_23 (т.2 а.с.27-30), яка підтвердила, що в кінці червня 2010 року дійсно на вимогу ОСОБА_2 через ОСОБА_12 видавала останньому згідно звіту про використання коштів, до якого було прикріплено чек про придбання холодильника марки «Самсунг» за 3829 гривень вказану суму готівки. Аналогічними показами вище сказане підтверджується й показами бухгалтера КП «Луцький спец комбінат КПО» ОСОБА_36( т.2 а.с.31-33).

Свідок ОСОБА_12 як на досудовому так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції підтвердив, що дійсно на вимогу ОСОБА_2 отримав 01.07.2010 року в бухгалтерії вказаного підприємства кошти у сумі 3829 гривень згідно врученого йому ОСОБА_2 чеку про придбання холодильника марки «Самсунг», які в подальшому передав останньому у його кабінеті (т.2 а.с.169-171).

Винність підсудного у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України підтверджується й наступними доказами:

- показаннями свідка директора магазину «Ельдорадо» ОСОБА_37(т.2 а.с.169-171), який ствердив, що 14.06.2010 року згідно прибуткової дисконтної картки даного магазину холодильник марки «Самсунг» був придбаний саме гр..ОСОБА_24

- показаннями працівника КП «Луцький спец комбінат КПО» ОСОБА_38(т.2 а.с.65), який вказав, що бачив, як до кабінету ОСОБА_2 заносили холодильник;

- протоколом огляду від 27.12.2011 року, в ході якого було оглянуто службовий кабінет ОСОБА_2 та виявлено встановлений холодильник марки «Самсунг».

Аналізуючи та оцінюючи наявні в матеріалах справи докази суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України по епізоду заволодіння коштами КП «Луцький спец комбінат КПО» шляхом зловживання останнім своїм службовим становищем.

проведенням її допиту без захисника не заслуговують на ув С.Д. Т.П. є правильними та доведеними у судовомултне застсоування ї Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість висновків суду не виявлено.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд послався у вироку на те, що враховує характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу засудженого. Пом'якшуючих та обтяжуючих обставин судом не було встановлено.

Оскільки з обвинувачення ОСОБА_2 виключено кваліфікуючу ознаку злочину - вимагання хабара, що зменшує обсяг обвинувачення, а також те, що ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, є інвалідом 3 групи загального захворювання, проживає разом із рідною бабою 1926 року народження, яка потребує щоденного догляду, відшкодував заподіяну шкоду підприємству за фактом привласнення коштів, колегія суддів вважає, що йому необхідно обрати мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуванням ч.3 ст.368 КК України.

Мотиви та посилання прокурора у своїй апеляції на м'якість призначеного судом покарання не знаходить підтвердження при перегляді справи в суді апеляційної інстанції.Також відсутні підстави для виправдання засудженого ОСОБА_2, про що заначають у своїх апеляціях захисники.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора Плечій О.М. залишити без задоволення; апеляції засудженого ОСОБА_2, його захисників - ОСОБА_6, ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 17 вересня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити з обвинувачення відносно ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара.

Обрати ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.368 КК України у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

За ч.2 ст.191 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді