АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ГОРОДА КИЕВА

03680, г. Киев, ул. Соломенская, 2-а,

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

8 февраля 2013 года г. Киев

Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда города Киева в составе:

председательствующего судьи - Васильевой М.А.

судей - Лукьянец Л.Ф.

ОСОБА_1

при участии:

прокурора - Отроша В.М.

защитника - адвоката ОСОБА_2

осужденного - ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Киеве уголовное дело по апелляции защитника осужденного адвоката - ОСОБА_2 на приговор Шевченковского районного суда г. Киева от 15 ноября 2012 года, которым

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с.Лата Гульрипшского района Республики Абхазия, грузин, гражданин Украины, женатый, со средним образованием, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, проживает по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимый, -

осужден по ч. 1 ст. 263 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки про невыезд.

По делу решен вопрос относительно вещественных доказательств и судебных издержек,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда ОСОБА_3 признан виновным в том, что, находясь в неустановленном месте, в неустановленное время, у неустановленного следствием лица, без предусмотренного законом разрешения, приобрел взрывчатое вещество - тротил, которое содержалось в двух тротиловых шашках, и два боеприпаса, а именно электродетонаторы ЭДП и ЭДП-р. После этого ОСОБА_3 без предусмотренного законом разрешения, стал хранить вышеуказанное взрывчатое вещество и боеприпасы в только ему известном месте. 5 февраля 2010 года в дневное время ОСОБА_3 без предусмотренного законом разрешения, храня при себе тротиловые шашки, боеприпасы, поместив их в набедренную сумку для документов, и пристегнув сумку к поясу своих штанов, перенес взрывчатые вещества и боеприпасы к автомобилю НОМЕР_1. После чего, управляя указанным автомобилем, направился в центральную часть города Киева.

В тот же день, 5 февраля 2010 года примерно в 12.50 час., проезжая на автомобиле мимо дома № 2 на площади Майдан Незалежности в г. Киеве, в ходе проведения совместных оперативно-розыскных мероприятий ОСОБА_3 был задержан сотрудниками Управления контрразведывательных мероприятий Департамента защиты национальной государственности СБ Украины и УБОП ГУ МВД Украины в г. Киеве. После чего, сотрудниками милиции по вышеуказанному адресу, в период времени с 13.45 час. по 14.08 час. при проведении поверхностного осмотра у гр. ОСОБА_3 обнаружено и изъято вышеуказанное взрывчатое вещество и боевые припасы в виде двух предметов паралелепипедной формы оранжевого цвета с надписью «Тротиловая шашка 200 гр.» и двух цилиндрических продолговатых предметов серебристого цвета, с подсоединенными к ним проводами в полихлорвиниловой обмотке белого и красного цветов, которые находились в набедренной сумке для документов черного цвета.

Согласно заключения эксперта №66хс от 17 марта 2010 года, представленные на исследование вещества желтого цвета массой 1,0 г и 1,5 г содержат тротил, который является бризантным взрывчатым веществом.

Согласно заключения эксперта №1/02-ВТ от 15 марта 2010 года, объекты группы № 1,2 являются стандартными, промышленно-изготовленными конструктивно-оформленными зарядами взрывчатого вещества (тротиловыми шашками -200 г).

Объект группы №3 является стандартным, промышленно-изготовленным средством подрыва - электродетонатором ЭДП, который относится к боеприпасам.

Объект группы №4 является стандартным, промышленно-изготовленным средством подрыва - электродетонатором ЭДП-р, который относится к боеприпасам.

Объект группы №1 является конструктивно-оформленными зарядами бризантного взрывчатого вещества (тротил - бризантное взрывчатое вещество средней мощности).

Объект группы №2 относится к боеприпасам.

Объект группы №3 относится к боеприпасам.

Представленные на исследование предметы, то есть тротиловые шашки и средства подрыва - электродетонаторы, в своей совокупности могут привести к взрыву при условии использования для подачи напряжения источник питания (элементы питания (батарейка, крона и т.д.) или исполнительный механизм с элементом питания).

Вышеуказанное взрывчатое вещество и боевые припасы ОСОБА_3 приобрел, носил и хранил без предусмотренного законом разрешения.

Защитник ОСОБА_2, оспаривая правильность и законность приговора, вследствие односторонности и неполноты следствия по делу, подал апелляцию, в которой просит отменить приговор суда первой инстанции и вернуть дело прокурору на дополнительное расследование.

По мнению защитника, досудебное и судебное следствие по данному делу нельзя считать полным и всесторонним, поскольку обвинение и приговор основываются лишь на показаниях сотрудников правоохранительных органов и выводах экспертизы.

Кроме того апеллянт указывает, что за время досудебного и судебного следствия не были допрошены в качестве свидетелей даже понятые, которые присутствовали во время изъятия у ОСОБА_3 взрывчатых средств, а также суд не учел показания единственного свидетеля защиты - жены осужденного.

Также, по мнению защитника, ни органы досудебного следствия, ни суд не установили все обстоятельства дела, а именно: куда направлялся осужденный в день задержания; не установлен круг лиц, с которыми общался ОСОБА_3, и которые могли быть причастны к совершению инкриминируемого ему преступления, а также не установлен мотив совершения данного преступления.

Кроме того, как указывает адвокат, судом были проигнорированы и надлежащим образом не проверены показания ОСОБА_3 по поводу того, что взрывчатые вещества, которые были у него изъяты, на самом деле ему подбросили.

Так же защитник обращает внимание, что в материалах дела отсутствуют сведения о проведении следственно-оператиных мероприятий и их результат, направленный на установление круга лиц, причастных к инкриминируемому ОСОБА_3. преступлению.

По мнению защитника, во время задержания осужденного были грубо нарушены его права и нормы действующего законодательства, поскольку было установлено, что сотрудники СБУ и УБОП провели личный обыск ОСОБА_3. без понятых, а, кроме того, задержание подледного состоялось лишь на основании некой информации, однако ни досудебным следствием, ни судом не установлено, были ли на самом деле основания для задержания осужденного, и откуда появилась информация о наличии у него взрывчатых средств.

Заслушав докладчика, прокурора, который возражал против удовлетворения апелляции, защитника и осужденного, которые поддержали апелляцию в полном объеме, изучив доводы апелляции и проверив материалы дела, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция защитника ОСОБА_2 подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 323 УПК Украины (1960 года) приговор суда должен быть законным и обоснованным.

Согласно требованиям ст. 334 КПК Украины (1960 года) мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулирование обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотива преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, которые определяют степень тяжести содеянного преступления и доводы, на которых основывается вывод суда относительно каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает другие доводы; обстоятельства, которые смягчают или отягчают наказание.

Обвинительный приговор не может основываться на предположениях и является обоснованным, если он постановлен на материалах дела, полностью собранных, всесторонне и полностью исследованных, правильно оцененных судом, а выводы суда о событии преступления, о назначении размера наказания, о решении гражданского иска, а также другие существенные вопросы, которые возникли в уголовном деле, с достоверностью вытекают из материалов дела.

В нарушение требований ст.ст. 327, 334 УПК Украины (1960 года), суд первой инстанции надлежащим образом не мотивировал обвинительный приговор относительно ОСОБА_3, поскольку мотивировочная часть обвинительного приговора не содержит формулирования обвинения, признанного судом доказанным.

Вместо этого, суд в приговоре повторил предъявленное органом досудебного следствия ОСОБА_3 обвинение, которое противоречит другим, имеющимся в деле, обстоятельствам, которым ни суд, ни досудебное следствие оценки не дали, и имеющиеся в деле противоречия не устранили.

Согласно ст. 64 УПК Украины (1960 года) доказыванию в уголовном деле подлежат в частности событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность обвиняемого в совершении преступления, характер и размер вреда, причиненного преступлением, а предъявленное обвинение, согласно ст. 132 КПК Украины, должны быть конкретным и содержать данные о времени, месте и других обстоятельствах совершения преступления, поскольку лицо имеет право знать, в чем именно оно обвиняется и защищаться от предъявленного ему обвинения.

Следственные органы, предъявляя обвинение ОСОБА_3 в совершении инкриминированного преступления, а суд первой инстанции, признав доказанным такое обвинение, свой вывод мотивировали собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, данный вывод надлежащим образом не аргументирован, не в полной мере отвечает материалам дела, а приведенные доказательства содержат существенные противоречия, которые органами досудебного следствия и судом не устранены. Кроме того, без внимания суда остались неполнота и неправильность досудебного следствия, которые не могут быть устранены в судебном заседании, поскольку во время досудебного следствия надлежащим образом не выясненны обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного решения дела.

Так, из показаний ОСОБА_3 во время судебного следствия усматривается, что он вместе с женой 5 февраля 2010 года ехал на своем автомобиле на встречу с человеком, который должен был передать для его (ОСОБА_3) знакомого передачу из Грузии. С этим человеком они договорились встретиться в 12 часов возле гостиницы «Козацкая». Когда на автомобиле он подъзжал к гостинице, к ним подъехал автомобиль, откуда вышло трое мужчин, одетые в гражданскую одежду, которые уложили его на землю, а потом он увидел присутствие других людей, одетых в маски. Потом у него изъяли сумку, которую ему подложил кто-то из тех людей, которые его задерживали. При этом он говорил о том, что ему подбросили эту сумку, и что в ней, ему неизвестно (лд.108-110, 203-204 т.2, 6-7 т.3).

Допрошенная в ходу досудебного и судебного следствия ОСОБА_5 - жена осужденного, с момента ее задержания и задержания ОСОБА_3 давала показания, аналогичные показаниями ОСОБА_3

При этом коллегия судей обращает внимание на то, что опрошенная 5 февраля 2010 года, то есть, непосредственно после задержания ОСОБА_3, ОСОБА_5 указала о том, что проводился осмотр ее мужа. При этом муж говорил о том, что ему подкинули какую-то барсетку, что это наркотики. Кто это сделал, ей известно, и она может опознать. Также она видела, что у мужа на штанах висела барсетка, которой у него не было (лд. 9-10, 93-96 т.1, лд. 13-14 т. 3).

Как усматривается из протокола осмотра и изъятия от 5 февраля 2010 года, при изъятии у ОСОБА_3 барсетки, последний указал на то, что ему ее подбросили (лд.12 т.1).

Допрошенные в ходе досудебного и судебного следствия свидетели - сотрудники СБ Украины и УБОП г. Киева - показали, что каждый из них непосредственного участия в задержании ОСОБА_3 не принимал, при этом подтвердили факт того, что ОСОБА_3 после задержания говорил о том, что ему что-то подбросили (лд. 72-92 т.1, лд. 67об.-90, 122-127об., 157-165, 184-186, 193-199 т.2, лд. 68-90, лд. 18-19, 37-39, 60-61, 72-73 т.3).

Из материалов дела усматривается, что следователем принимались меры для допроса работников ЦСО «А», которые принимали участие в задержании ОСОБА_3 (лд. 69, 70-71 т.1), однако, данные лица не установлены и не допрошены.

В соответствии со ст.6 §§ 1 и 3 (d) Европейской конвенции о защите прав человека и основоположных свобод «1. Каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое рассмотрение дела … судом …...

3. Каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет как минимум следующие права:

(d) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него...".

С учетом того, что по делу не установлены и не допрошены лица, которые непосредственно задерживали ОСОБА_3, последний был лишен возможности, как и его защита, вызвать этих лиц в судебное заседание, и допросить их, в связи с чем остались непроверенными показания ОСОБА_3 о том, что ему подбросили сумку с содержимым, что является нарушением требований ст.73, 74 УПК Украины (1960 года), а также влечет за собой нарушение права на защиту осужденного.

Кроме того, учитывая первичные пояснения ОСОБА_3 о том, что ему подбросили барсетку, а также место его задержания - возле гостиницы на Майдане Незалежности, органом досудебного следствия с целью проверки показаний осужденного не предпринято никаких мер для установления иных очевидцев задержания ОСОБА_3, в т.ч. из числа сотрудников гостиницы, а также путем снятия информации с видеокамер, находящихся в районе задержания ОСОБА_3, что также свидетельствует о неполноте досудебного следствия, которая осталась без внимания суда.

При этом из показаний свидетеля ОСОБА_6 - зам.начальника Управления контрразведывательных мероприятий Департамента защиты национальноъ государственности СБУ - в судебном заседании 3 февраля 2011 года усматривается, что при задержании ОСОБА_3 проводилась съемка (лд. 165 т.2) , однако, в материалах дела отсутствует данная запись, что является неполнотой досудебного следствия, и на что суд первой инстанции не обратил внимания. Вместе с тем, запись задержания ОСОБА_3 имеет существенное значение для правильного разрешения дела, а также проверки показаний допрошенных по делу лиц.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, с целью проверки показаний ОСОБА_3 и его жены о том, что они ехали на встречу со знакомым, который привез для их друга посылку из Грузии, органами досудебного следствия не устанавливались и не допрашивались эти лица. Также в материалах дела отсутствуют данные о проверке показаний ОСОБА_3 о том, что непосредственно перед его задержанием он звонил своему знакомому по мобильному телефону.

При этом в материалах дела также осутствуют какие-либо данные о наличии или отсутствии у ОСОБА_3 в момент задержания другого имущества, в т.ч. и мобильного телефона, что свидетельствует о неполноте проведенного следствия, и не давало суду возможности провести проверку показаний осужденного и дать им надлежащую правовую оценку.

Кроме того, как усматривается из протокола осмотра и изъятия от 5 февраля 2010 года, в нем имеется запись о том, что изъятые у ОСОБА_3 вещи помещены в пакет. При этом слово «пакет» исполнено другим цветом шариковой ручки, и внесение даной записи ничем не оговорено, а, кроме того, противоречит фотоснимкам, в соответствии с которыми изъятые тротиловые шашки и детонары к ним помещены в два пакета (лд. 12-13 т.1), а также два пакета предоставлены для проведения экспертиз (лд.22-39 т.1).

При этом, понятые по делу - ОСОБА_7, ОСОБА_8, с целью проверки обстоятельств составления протокола осмотра и изъятия, показаний ОСОБА_3 и свидетелей об обстоятельствах совершения даного процессуального действия, ни в ходе досудебного следствия, ни в суде не допрошены, что также свидетельствует о неполноте досудебного и судебного следствия.

Кроме того, в материалах дела имеется протокол осмотра и изъятия от 5 февраля 2010 года, в соответствии с которым у ОСОБА_3 изъяты конверты, в одном из которых находятся срезы ногтевых пластин с обеих рук, а в другом - образцы смывов с рук последнего (лд. 20 т.1).

Вместе с тем, такой процессуальный документ как протокол отбора срезов ногтевых пластин и смывов с рук у ОСОБА_3, в материалах дела отсутствует.

Данные обстоятельства остались без внимания и надлежащей оценки суда, как и заключение эксперта № 67хс от 17 марта 2010 года, в соответствии с которым на представленных на исследование марлевых тампонах и срезах ногтевых пластин с рук ОСОБА_3, взрывчатые вещества в границах чуствительности проведенного исследования не обнаружены (лд. 61-62 т.1).

В решении Европейского суда по правам человека по делу «Балицкий против Украины» обращено внимание на то, что «… все доказательства должны обычно предоставляться в открытом судебном заседании, в присутствии обвиняемого, с целью предоставить возможность для обмена доводами. Существуют исключения из этого принципа, но они не должны нарушать право на защиту».

В соответствии с требованиями статьи 22 УПК Украины (1960 года) прокурор, следователь и лицо, которое проводит дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, установить как обстоятельства, которые разоблачают, так и те, которые оправдывают обвиняемого.

Исходя из указанной нормы процессуального закона, под полнотой исследования следует понимать правильное определение предмета доказывания, то есть, выяснение всех обстоятельств, которые подлежат доказыванию в уголовном деле, системную оценку всех допустимых и надлежащих доводов в совокупности, что является основой принятия законного и обоснованного решения в деле.

Кроме того, в соответствии со ст. 368 УПК Украины односторонним или неполным признается досудебное и судебное следствие в суде первой инстанции, когда остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вместе с тем, во время досудебного следствия следователем допущена неполнота и неправильность относительно установления и доказывания обстоятельств инкриминированного ОСОБА_3 преступления, не устранены имеющиеся в деле противоречия, которые также остались без внимания суда и не нашли своего отображения и оценки в приговоре.

Учитывая, что во время досудебного следствия, а также при рассмотрении данного уголовного дела судом первой инстанции допущены односторонность и неполнота следствия, которая препятствовала суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, что по делу остались не выясненными обстоятельства, которые имеют существенное значение и существенно влияют на принятие правильного решения, а также выявлен ряд противоречий, которым суд не дал надлежащей оценки и не устранил их, коллегия судей приходит к выводу о том, что в связи с нарушением органами досудебного следствия уголовно-процессуального закона, неполнотой и односторонностью досудебного следствия, которые остались без внимания суда первой инстанции и которые не могут быть устранены в судебном заседании, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 367, ст. 368, ст. 374 УПК Украины (1960 года) приговор суда подлежит отмене, а дело в связи с необходимостью проведения следственных действий - направлению на дополнительное расследование, во время которого следственным органам необходимо установить все обстоятельства инкриминированного ОСОБА_3 преступления, которые имеют существенное значение по делу, в т.ч.:

- установить лиц, которые непосредственно задерживали ОСОБА_3, допросить их по обстоятельствам задержания;

- с целью проверки показаний осужденного и его жены о том, что ОСОБА_3 подброшены изъятые у него шашки и детонаторы, предъявить лиц, участвующих при задержании ОСОБА_3, его жене - ОСОБА_5;

- установить иных очевидцев задержания ОСОБА_3, в т.ч. и работающих в этот период времени в гостинице;

- установить местонахождение записи задержания ОСОБА_3 и приобщить ее к материалам уголовного дела;

- установить наличие или отсутствие видеокамер в районе задержания ОСОБА_3, сняв с них информацию за 5 февраля 2010 года в соответствии с требованиями УПК Украины;

- путем снятия информации с мобильного телефона, принадлежащего ОСОБА_3, проверить показания осужденного и его жены о том, что они ехали к человеку, который приехал из Грузии, за передачей для своего друга, установить этих лиц и допросить по вышеуказанным обстоятельствам;

- допросить понятых, которые принимали участие при осмотре и изъятии у ОСОБА_3 барсетки, по обстоятельствам изъятия, упаковки изъятых у ОСОБА_3 предметов, а также о наличии или отсутствии у последнего иного имущества, в т.ч. мобильного телефона;

- установить лиц, которые отбирали срезы ногтевых пластин и смывы с рук у ОСОБА_3, допросив их по этим обстоятельствам, в т.ч. установить, кто, когда, каким способом проводил это следственное действие, составлялся ли процессуальный документ в связи с этим;

- определить направленность умысла ОСОБА_3;

и по результатам полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, при наличии для этого законных оснований, предъявить ОСОБА_3 обвинение с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, дав правильную юридическую оценку его действиям, проверив доводы, выдвинутые на его защиту, составив обвинительный акт в соответствии с требованиями УПК Украины.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины (1960 года), пп. 11, 15 раздела Х1 « Переходных положений» УПК Украины ( 2012 года), коллегия судей -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции защитника ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_3 - удовлетворить.

Приговор Шевченковского районного суда г. Киева от 15 ноября 2012 года в отношении ОСОБА_3 по ч. 1 ст. 263 УК Украины - отменить, а уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 по ч. 1 ст. 263 УК Украины возвратить прокурору Шевченковского района г. Киева на дополнительное расследование.

__________________ ____________________ ____________________

Васильева М.А. ЛукьянецЛ.Ф. Черный О.М.