АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 лютого 2013 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - Васильєвої М.А.

суддів -Лук'янець Л.Ф.

Чорного О.М.

за участю:

прокурора - Отроша В.М.

потерпілої - ОСОБА_2

захисника - адвоката ОСОБА_3

засудженого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 7 червня 2012 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, із середньоюосвітою, неодружений, не працюючий, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 27 грудня 2005 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 6 квітня 2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України на 3 років позбавлення волі, звільненого постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 1 березня 2011 року від відбування покарання умовно-достроково на 10 місяців і 14 днів, -

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_4 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 6 квітня 2009 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

По справі вирішено питання щодо речового доказу,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним в тому, що він 26 червня 2011 року в період часу з 08.40 год. до 09.35 год. перебував у салоні невстановленого досудовим слідством маршрутного таксі №597, що рухалось по маршруту з зупинки «вул. Сабурова» в м. Києві до зупинки «Площа Перемоги» за адресою м. Київ, площа Перемоги, 3, де в салоні помітив раніше незнайому йому ОСОБА_2, яка розмовляла по мобільному телефону та потім поклала його до своєї жіночої сумки, що була у неї на плечі.

В цей час у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на вчинення крадіжки вказаного мобільного телефону з сумки ОСОБА_2 Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 в той же час 26 червня 2011 року в період часу з 08.40 год. до 09.35 год., перебуваючи в салоні вказаного маршрутного таксі №597, користуючись штовханиною та під прикриттям натовпу людей в салоні вказаного маршрутного таксі, підійшов ближче до потерпілої ОСОБА_2 та, діючи умисно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав з сумки ОСОБА_2 мобільний телефон марки «LG KP-105» вартістю 300 грн. із сім картою «МТС» вартістю 10 грн. номеру телефону НОМЕР_1 із 10 грн. на рахунку, а всього на загальну суму - 320 грн.

Після цього, ОСОБА_4 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_2 майнової шкоди на загальну суму 320 грн.

Не погоджуючись з вироком, захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальну справу щодо ОСОБА_4 на підставі п. 1 ст. 6 КПК України у зв'язку з відсутністю події злочину, оскільки вважає, що вирок суду є незаконним, таким, що постановлений з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки, які викладені в ньому, не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, захисник зазначає, що висновки суду щодо винуватості засудженого у вчиненні злочину, які викладені у вироку суду, не відповідають дійсності і містять суттєві протиріччя, а показання засудженого, потерпілої ОСОБА_2, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, викладені у вироку не зовсім точно, та неправильно зазначені їх ініціали та прізвища. У свою чергу, ці показання не підтверджують винуватість ОСОБА_4 у вчиненні крадіжки, а, навпаки, спростовують її.

Крім того, як зазначає захисник, показання свідка ОСОБА_7, який затримав ОСОБА_4 за підозрою у крадіжці телефону, так само як і його напарника, не можуть підтверджувати винуватість ОСОБА_4, оскільки їм не можуть бути відомі обставини зникнення мобільного телефону.

Крім того, на думку захисту, наявні у справі докази переконливо свідчать про те, що відсутня сама подія злочину, оскільки мобільний телефон у ОСОБА_2 ніхто не викрадав.

Потерпіла ОСОБА_2, не погоджуючись з вироком, подала апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальну справу щодо ОСОБА_4, звільнивши останнього з-під варти, оскільки вважає, що вирок є неправильним та незаконним, викладені в ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, під час винесення вироку істотно порушено та неправильно застосовано кримінальний та кримінально-процесуальний закон.

Так, на підтвердження доводів апеляції, потерпіла зазначила про те, що ніякої крадіжки телефону в неї не відбувалось, а насправді, 25 липня 2011 року зазначений мобільний телефон загубив її чоловік, коли повертався додому у стані сильного алкогольного сп'яніння, але про це вона (ОСОБА_2) дізналася вже після складання заяви про викрадення телефону, яку вона писала під диктовку працівників міліції, які і вказали на ОСОБА_4, як на особу, яка 26 липня 2011 року викрала її телефон. У свою чергу, як зазначає ОСОБА_2, дійсних обставин зникнення мобільного телефону на час написання заяви вона не знала.

Крім того, потерпіла вказує, що про зазначені обставини вона повідомляла суд та прокуратуру м. Києва відповідними письмовими заявами, які наявні в матеріалах справи, однак, це не було взято до уваги районним судом при винесенні рішення про винуватість ОСОБА_8, як було проігноровано і показання її чоловіка, які він давав у судовому засіданні, а також показання свідка ОСОБА_5 та самого ОСОБА_4, які підтверджують невинуватість останнього.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та закрити справу на підставі п. 1 ст. 6 КПК України, звільнивши його з-під варти в залі суду, оскільки вважає вирок суду незаконним, а дії суду такими, що грубо порушують ряд статей чинного законодавства України.

На думку засудженого, обставини, які викладені у вироку, різко дисонують з наданими в суді показаннями учасників процесу, а суд відверто пролобіював позицію обвинувачення, розглянувши справу односторонньо, поверхово та необ'єктивно.

Крім того, ОСОБА_4 вважає, що його показання разом з показаннями та письмовими заявами потерпілої та свідків вказують на його невинуватість, що також підтверджується роздруківкою телефонних з'єднань, яка наявна у матеріалах справи.

Також, як зазначає засуджений, на етапі дізнання були допущенні істотні порушення норм КПК та в силу того, що суд односторонньо, поверхово та необ'єктивно розглядав справу, вирок постановлений на суперечливих доказах, що є недопустимим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав частково апеляції захисника, потерпілої та засудженого, та просив вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування з підстав неповноти досудового слідства, в т.ч. з урахуванням змінених показань потерпілою щодо обставин подій, які інкримінуються засудженому, змінивши засудженому запобіжний захід з урахуванням тривалого строку перебування останнього під вартою; потерпілу, засудженого та його захисника, які просили задовольнити їхні апеляції та звільнити засудженого з-під варти, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженого, захисника та потерпілої підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Дані вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, оскільки залишились не з'ясованими обставини, що мають істотне значення по справі та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також по справі виявлено ряд суперечностей, яким суд не дав належної оцінки та не усунув їх.

Так, судом на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину покладені суперечливі показання в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_2 (ас. 228 т.1).

Разом з тим, у справі визнана потерпілою - ОСОБА_2 (ас. 41 т.1).

При цьому, судом не усунуті суперечності між показаннями даної особи, які зафіксовані в протоколі судового засідання, та даними, викладеними власноручно потерпілою ОСОБА_2 у наявних у справі заявах на адресу суду та прокуратури щодо обставин зникнення телефону «LG KP-105», та даними, викладеними нею в апеляції (ас. 195, 200, 214 т.1, ас. 13-14, 18-19 т.2).

Так, з показань потерпілої в ході досудового слідства вбачається, що 26 липня 2011 року приблизно о 08.30 год. вона на маршрутному таксі № 597 їхала на роботу. Проїжджаючи біля станції КМ «Дорогожичі» вона взяла до рук свою сумку, де з внутрішньої кишені сумки дістала свій мобільний телефон «LG KP-105». В подальшому зателефонувала своєму чоловікові ОСОБА_6, після чого мобільний телефон поклала до внутрішньої кишені сумки, де він раніше знаходився. При цьому застебнула сумку на металеву блискавку. Потім приблизно о 09.15 год. 26 липня 2011 року вийшла на зупинці громадського транспорту «ТЦ «Україна» по пл.. Перемоги, 3, в м. Києві, направилася до підземного переходу, де відкрила сумку та виявила відсутність вищевказаного мобільного телефону. При цьому на сумці блискавка була відкрита. Після цього вона направилася за місцем своєї роботи, де приблизно о 10 год. зі свого робочого телефону зателефонувала на її мобільний телефон, який вранці виявила відсутнім, а саме на № НОМЕР_1. На даний номер вона телефонувала декілька раз, але ніхто не відповідав, потім телефонну слухавку підняв раніше невідомий чоловік, який повідомив їй, щоб вона більше не телефонувала, при цьому грубо виражався. Більше на даний номер вона не телефонувала (ас. 43 т.1).

В подальшому, потерпіла ОСОБА_2 у заявах зазначала про те, що 25 липня 2011 року мобільний телефон «LG KP-105» загубив її чоловік, коли повертався додому у стані сильного алкогольного сп'яніння, про що вона дізналася вже після складання заяви про викрадення телефону, яку вона писала під диктовку працівників міліції, які і вказали на ОСОБА_4, як на особу, яка 26 липня 2011 року викрала її телефон.

При цьому, з роздруківки дзвінків абонентського номеру НОМЕР_1 за період 25-26 липня 2011 року вбачається, що 25 липня 2011 року з 11.08 год. до 18. 30 год. даний телефон працював у зоні базової станції за адресою: м. Київ, вул. О.Бальзака, 58. У подальшому 25 липня 2011 року:

- о 19.04 год. зафіксований телефон у зоні базової станції за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 26-а,

- о 19.24 год. зафіксований телефон у зоні базової станції за адресою: м. Київ, вул. Терьохіна, 3-а,

- о 19 .41 год. зафіксований телефон у зоні базової станції за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 2/10, центральна прохідна заводу «Артема»;

- о 22.05 год. працював в зоні базової станції за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 26-а,

- 22.50-22.51 год. до . зафіксований телефон у зоні базової станції за адресою: м. Київ, вул. О.Бальзака, 58.

26 липня 2011 року робота телефону зафіксована тільки з 10.23 год. у зоні базової станції за адресою: м. Київ, вул. О.Бальзака, 58, а пізніше - о 17.20 год. - у зоні дії базової станції по вул. Багговутівський, 1 (ас. 38 т.1).

Інформація, зазначена в роздруківці, суперечить первинним показанням потерпілої ОСОБА_2 щодо обставин зникнення в неї телефону «LG KP-105», проте, не спростовує показання потерпілої та свідка ОСОБА_6 щодо обставин втрати останнім мобільного телефону 25 липня 2011 року.

Разом з тим, судом не перевірені належним чином дані обставини, наявні суперечності не усунуті, а показання свідка ОСОБА_6 щодо обставин його пересування 25 липня 2011 року не тільки належним чином не перевірені, але й не спростовані жодним доказом.

Крім того, судом належним чином не перевірені показання свідка ОСОБА_6 відносно місця втрати ним мобільного телефону та показання ОСОБА_4 відносно місця знаходження мобільного телефону, а у зв'язку з цим і не дана оцінка показанням даних осіб по цих обставинах.

Крім того, судом не перевірені показання потерпілої відносно обставин написання нею заяви про вчинений щодо неї злочин, а саме те, що вона під диктовку працівників міліції писала заяву, не знаючи про те, що даний мобільний телефон напередодні загубив її чоловік.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що, крім вищевказаних показань та заяв потерпілої, свідок ОСОБА_5 та підсудний у судовому засіданні зазначали про те, що вони вимушені були давати неправдиві показання під час досудового слідства по обставинах інкримінованого ОСОБА_4 злочину, оскільки на них морально тиснули працівники міліції, погрожуючи в'язницею ОСОБА_5 (ас. 214-215, 219 т. 1).

Згідно ст.22 КПК України забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Разом з тим, судом на адресу прокурора Шевченківського району м. Києва направлений лист про перевірку тільки показань підсудного про застосування до нього незаконних методів ведення дізнання та слідства з боку працівників міліції (ас. 169 т.1).

Хоча органи прокуратури й проводили перевірку доводів підсудного про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, за результатами якої 9 січня 2012 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутності в діянні оперуповноважених Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а також слідчого ознак складу злочинів, передбачених ст..ст. 364, 365 КК України (ас. 203-205 т.1), проте, з постанови про відмову в порушенні кримінальної справи вбачається, що під час перевірки були опитані лише особи, щодо яких засуджений заявив скарги про застосування до нього недозволених методів ведення розслідування, а в порушенні справи стосовно них відмовлено, переважно виходячи з того, що вони заперечували такі факти.

Разом з тим, як заява ОСОБА_4, так і заява свідка ОСОБА_5 про примушування до давання показань шляхом тиску на них, заява потерпілої щодо обставин написання зави про злочин мають бути перевірені належним чином прокурором, який наглядає за досудовим слідством по справі, по них має бути проведене ефективне розслідування, як того вимагає ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та судова практика Європейського суду, з прийняттям обґрунтованого та законного процесуального рішення.

При цьому, це розслідування не може обмежитись тільки відбиранням пояснень від осіб, на яких скаржаться ОСОБА_4, ОСОБА_5 та потерпіла.

Європейський суд з прав людини по справі «Лопатін і Медвединський проти України» (заяви № № 2278/03 та 6222/03, рішення від 20 травня 2010 року) констатував порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у зв'язку з тим, що розслідування скарг заявників щодо поганого поводження обмежувалось тільки відібранням пояснень у відповідних працівників міліції.

Суд не зважив на положення ст. 62 Конституції України, за якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і не перевірив належним чином показання даних осіб.

Крім того, у матеріалах справи наявна заява ОСОБА_4, в якій останній заявляє клопотання щодо звернення до оператора мобільного зв'язку для встановлення його місця знаходження в час скоєння інкримінованого злочину (ас. 83 т.1).

Разом з тим, у задоволенні даного клопотання слідчим відмовлено, а судом залишені поза увагою викладені в клопотанні обставини, що є порушенням прав засудженого на захист, оскільки його показання, відповідно до вимог ст.. 73, 74 КПК України, підлягають безумовній перевірці під час досудового слідства.

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64 - 66 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

В числі обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі при провадженні досудового слідства, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

З урахуванням наявних матеріалів справи, колегія суддів приходить висновку про невідповідність пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення матеріалам справи, неповноту досудового та судового слідства, наявність істотних порушень кримінально-процесуального закону, які порушують і право останнього на захист, та які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, і, відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку з поверненням справи прокурору, оскільки пред'явлення належного обвинувачення має істотне значення для правильного вирішення справи та, згідно вимог ст.. 16-1 КПК України, входить до обов'язків органів досудового слідства, а не суду, на який покладені лише функції розгляду справи на принципах змагальності і та диспозитивності.

Враховуючи наведе, колегія суддів вважає за необхідне апеляції засудженого, захисника та потерпілої задовольнити частково, вирок суду скасувати і повернути справу прокурору на додаткове розслідування, в ході якого необхідно перевірити належним чином доводи апеляцій, а також:

- шляхом зняття інформації з мобільного телефону, належного засудженому ОСОБА_4, (із зазначенням адрес базових станцій) перевірити показання останнього щодо місця його знаходження в районі житлового масиву Троєщину вранці 26 липня 2011 року;

- встановити номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_2 (мобільний телефон «Флай») та шляхом зняття інформації з нього за період 26 липня 2011 року (із зазначенням адрес базових станцій) перевірити показання потерпілої щодо наявності у неї цього телефону 26 липня 2011 року, з урахуванням її показань про дзвінки з цього телефону вранці на домашній телефон чоловікові, а у подальшому - після його викрадення 26 липня 2011 року після 10 год. - на цей номер - з робочого телефону;

- з метою перевірки показань свідка ОСОБА_6 про втрату ним телефону та показань засудженого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_5 про знаходження даного телефону ОСОБА_4 26 липня 2011 року провести з кожним із них відтворення обстановки та обставин події щодо можливого встановлення місця втрати та знаходження мобільного телефону;

- ретельно перевірити заяви ОСОБА_4, свідка ОСОБА_5 про примушування до давання показань шляхом тиску на них, та заяву потерпілої щодо обставин написання зави про злочин, прийнявши рішення відповідно до вимог закону;

- провести інші слідчі дії, направлені на встановлення усіх обставин, що мають істотне значення у справі, інкримінованого ОСОБА_4 злочину, та за результатами повного та всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_4 обвинувачення з дотриманням вимог ст.. 132 КПК України, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевіривши доводи, висунуті на його захист, склавши обвинувальний висновок у відповідності до вимог ст.. 223 КПК України.

Крім того, з урахуванням рішень Європейського суду, відповідно до яких:

- зі сплином певного часу обґрунтована підозра у вчиненні злочину перестає сама по собі бути виправданням для позбавлення особи свободи, а утримання під вартою протягом тривалого часу не відповідає принципові захисту, встановленому п.1 ст.5, від свавілля, а сама тяжкість обвинувачення не може бути виправданням тривалих періодів утримання під вартою;

- у випадку коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства та суду можна запобігти за допомогою застави чи іншого запобіжного заходу, обвинуваченого має бути звільнено з під варти

(«Нечипорук і Йонкало проти України», «Паскал проти України», «Єлоєв проти України», «Сташайтіс проти Литви», «Боротюк проти України», «Єчюс проти Литви», «Вренчев проти Сербії»),

враховуючи обставини справи, кількість часу перебування кримінальної справи в провадженні, термін утримання ОСОБА_4 під вартою, з метою недопущення в подальшому порушень Конвенції про захист прав людини і основоположних свободколегія суддів приходить до переконання про необхідність зміни засудженому ОСОБА_4 запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), пп.11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, потерпілої ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 7 червня 2012 року щодо ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185 КК України повернути прокурору Шевченківського району м. Києва на додаткове розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 змінити з тримання під вартою в Київському СІЗО Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань на підписку про невиїзд, звільнивши з-під варти в залі суду.

______________________ ___________________ _________________

Васильєва М.А. Лук’янець Л.Ф. ЧорнийО.М.