№ справа:0124/5490/2012Головуючий суду першої інстанції:Ганич

№ провадження:11/190/114/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Соловйов М. В.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіКапустіної Л.П.

СуддівСоловйова М.В., Балахонова Б.Л.

За участю прокурораАблякімової З.В.

засудженої адвоката захисниківОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі кримінальну справу по апеляціям захисника засудженої ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_6, цивільного захисника ОСОБА_7, засудженої ОСОБА_5 вирок Ялтинського міського суду АРК від 04.10.2012, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Погожа Криниця, Роменського району, Сумської області, громадянка України, українка, з вищою освітою, вдова, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена за ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та з конфіскацією особисто належного майна.

Стягнуто з ОСОБА_5 судові витрати за проведення технічної та хімічної експертиз в сумі 3 824 грн. 40 копійок на користь держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком, згідно з наказом начальника ДПІ в м. Ялті від 28 лютого 2012 року, ОСОБА_5 була прийнята з 28 лютого 2012 року в порядку переведення на посаду заступника начальника відділу перевірок платників податків управління податкового контролю ДПІ в м. Ялта АРК Державної податкової служби, та будучи радником податкової служби 3 рангу, тобто посадовою особою органів державної податкової служби України, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану владу і службове становище, отримала хабар у значному розмірі, поєднаний з вимаганням, за наступних обставин:

Згідно п. 6 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку здійснення заходів, пов'язаних із створенням, реорганізацією або ліквідацій міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» № 1074 від 20.10.2011 року, п.1.47 Положення про відділ перевірок платників податків, затвердженого в. о. начальника ДПІ у м. Ялті 11.11.2010 року, відділ перевірок платників податків управління податкового контролю ДПІ в м. Ялті здійснює проведення документальних перевірок платників податків, оформлення результатів документальних перевірок (актів, довідок, протоколів, проектів рішень та інших документів), застосування фінансових санкцій і адміністративних стягнень до порушників податкового та валютного законодавства.

Згідно п. 6 вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України і п. 1.1 посадової інструкції заступника начальника відділу перевірок платників податків Управління податкового контролю ДПІ в м. Ялті, функціями є здійснення контролю за додержанням юридичними особами податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю оплати до бюджетів податків, зборів та інших обов'язкових платежів, установлених законодавством. Згідно п. 1.47 зазначеної посадової інструкції, заступник начальника відділу здійснює проведення документальних перевірок платників податків, оформлення результатів документальних перевірок (актів, довідок, протоколів, проектів рішень та інших документів) застосування фінансових санкцій та адміністративних стягнень до порушників податкового та валютного законодавства.

01 березня 2012 року ОСОБА_5, дізнавшись, що у зв'язку з реорганізацією TOB «Джаліта-2000», проведення подальшої позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства зазначеного підприємства за період з 01 січня 2009 року по 23 лютого 2012 року буде доручено їй, реалізуючи умисел, що виник у неї на незаконне збагачення, шляхом одержання хабара від посадових осіб підприємства за не завищення сум нарахувань та штрафних санкцій, зустрілася в адміністративній будівлі ДПІ м. Ялті ДПС, розташованій по АДРЕСА_2 з головою ліквідаційної комісії ТОВ «Джаліта-2000» - ОСОБА_9 Переконавши ОСОБА_9, що в ході проведена перевірки щодо TOB «Джаліта-2000» можуть бути нараховані податки, збори та інші обов'язкові платежі і штрафні санкції в сумі від 50000 до 300000 гривень, ОСОБА_5 планувала отримати від ОСОБА_9 в якості хабара грошові кошти, які складають різницю між реально встановленими нарахуваннями, застосованими штрафними санкціями та 50000 гривен.

У свою чергу, ОСОБА_9, бажаючи перешкодити порушенню законних інтересі TOB «Джаліта-2000», спробували понизити необхідну ОСОБА_5 виплату сум донарахувань і штрафних санкцій з 50000 до 40000 гривень, на що ОСОБА_5 відповіла згодою, при цьому усвідомлюючи, що дана сума буде також завищеною, плануючи отримати від ОСОБА_9 в якості хабара грошові кошти, які складають різницю між реально встановленими донарахуваннями, застосованими штрафними санкціями і 40 тисячами гривень.

17 березня 2012 року, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_5 зустрілася з ОСОБА_9 в приміщенні ресторану, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 і повідомила ОСОБА_9, що сума донарахувань та штрафних санкцій за результатами перевірки, згідно акту перевірки, складе 18000 гривень, в зв'язку з чим ОСОБА_9 необхідно передати їй грошові кошти готівкою в сумі 22000 гривень. У раз несплати зазначеної суми ОСОБА_5, посилаючись на вказівку свого керівництва, з метою заниження своєї ролі в зазначених злочинних діях, пообіцяла скласти акт перевірки і зазначенням завищених сум донарахувань та штрафних санкцій в розмірі 300000 гривень. ОСОБА_9, бажаючи перешкодити порушенню законних інтересів TOB «Джаліта-2000» погодилася передати ОСОБА_5 необхідну нею суму хабара в розмірі 22000 гривень.

26 березня 2012 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_5, завершуючи реалізовувати свій злочинний намір, перебуваючи в приміщенні ресторану, розташованого по АДРЕСА_3 отримала від ОСОБА_9 шляхом вимагання хабара у розмірі 22000 гривень за не завищення сум донарахувань та штрафній санкцій за актом перевірки № 103/231/30863182/46 від 13 березня 2012 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Джаліта-2000» з питань дотримання податкового законодавства за період з 01 січня 2009 року по 23 лютого 2012 року (у зв'язку з реорганізацією).

В судовому засіданні підсудна ОСОБА_5 свою вину у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не визнала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії засудженої з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України, та призначити їй покарання у вигляді штрафу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, та призначити покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у вигляді штрафу від 750 до 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї засуджена просить вирок суду першої інстанції скасувати, та призначити покарання без позбавлення волі, посилаючись на необґрунтованість висновків суду та їх не відповідність фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача; засуджену, її адвоката, захисника які підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції; обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали справи у межах апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 в скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України повністю відповідають фактичним обставинам справи, обґрунтовані зібраними у справі доказами, які усебічно і об'єктивно досліджені судом першої інстанції, та підтверджуються показами підсудної надані нею на досудовому слідстві, де засуджена впевнено та послідовно вказала на обставини скоєнного злочину.

При цьому суд першої інстанції належним чином обґрунтував, свою позицію оскільки свідчення засудженої повністю узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_9, яка у судовому засіданні показала, що рішенням зборів засновників вона є головою ліквідаційної комісії ТОВ «Джаліта-2000». Крім того, у зв'язку з ліквідацією зазначеного підприємства ДПІ м. Ялти проводила позапланову перевірку дотримання вимог податкового законодавства, а також підтвердила що 29.02.2012 від начальника відділу перевірок ОСОБА_10 вона дізналась, що проведенням перевірок буде займатися ОСОБА_5, після проведення перевірки, засуджена телефонувала потерпілій, яка просила зменшити суму до рахувань та штрафних санкцій до 40 000 гривень, про що згодом повідомила засуджена. Після ознайомлення з актом перевірки потерпіла побачила, що сума дорахувань складає 18 000 гривень, при цьому засуджена пояснила їй, що різницю між 40 000 гривень та нарахованим актом 18 000 гривень, вона повинна віддати готівкою. Після вказаної розмови потерпіла зателефонувала ОСОБА_10, та повідомила про зазначену ситуацію, однак вона вказала потерпілій, що у випадку не привезення коштів, акт буде перероблений.

Крім того, покази ОСОБА_9 є послідовними та підтверджуються відповідними доказами по справі, а саме: заявою від 26.03.2012 про вимагання від неї хабара співробітниками ДПІ м. Ялта (а. с. 12-13 том. 1); протоколом огляду та вручення грошових коштів і застосування спеціальних хімічних засобів від 26.03.2012, що були вручені ОСОБА_9 для отримання фактичних даних про вимагання та отримання хабара співробітниками ДПІ у м. Ялта, а також протоколом огляду місця події від 26.03.2012, згідно якого ОСОБА_5 була затримана, та при огляді в її сумці виявлені та вилучені грошові купюри номіналом 200 гривень у кількості 25 штук, на загальну суму 22 000 гривень, які ідентичні з врученими ОСОБА_9 грошовими коштами з застосуванням спеціальних хімічних засобів від 26.03.2012 (а. с. 67-70 том 1), та підтверджуються висновком судово-хімічної експертизи від 25.04.2012 а. с. 109-115 том 2), висновком криміналістичної експертизи від 16.05.2012 (а. с. 122-123 том 2).

Крім того, покази потерпілої також підтверджуються: протоколом огляду компакт-диску і прослуховування аудіозаписів від 26.03.2012, згідно якого вбачається, що засуджена вимагала від потерпілої хабар за проведення перевірки підприємства «Джаліта-2000», а також за складання акта перевірки. Що також підтвердила сама засуджена у судовому засіданні суду першої інстанції.

Аналіз перевірених доказів у сукупності дав підставу суду зробити правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_5

Відповідно до п. 17 постанови Пленума Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 № 5, пунктом 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Так, в апеляції засуджена посилається на відсутність в її діях ознак вимагання, оскільки вона не вимагала у ОСОБА_9 грошових коштів та не погрожувала нарахуванням значних фінансових санкцій ТОВ «Джаліта-2000», однак зазначене спростовується наступними доказами: заявою ОСОБА_9 про вимагання у неї хабара співробітниками ДПІ в м. Ялта (том 1 а. с. 12-13); протоколом огляду компакт-диску і прослуховування аудіозаписів від 26.03.2012 з розшифровкою розмов ОСОБА_9 і ОСОБА_5, з якого вбачається, що ОСОБА_5 вимагала у ОСОБА_9 хабар за проведення перевірки підприємства ТОВ «Джаліта-2000», а також за складання акта перевірки, та отримання хабара у сумі 20 000 гривень, при цьому підтверджуючи, що нараховані податки та штрафні санкції в результаті перевірки могли становити 300 тисяч гривень (том 1 а. с. 16-19). Також при дослідженні розшифровки аудіозапису в судовому засіданні засуджена підтвердила, що зазначена розмова мала місце.

Крім того, відповідно п. 20 постанови Пленума Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 № 5, дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. 3 ст. 368 КК, мають кваліфікуватися лише за ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину.

При кваліфікації дій засудженої судом першої інстанції було правильно встановлено, що остання є посадовою особою, а саме державним службовцем, заступником начальника відділу перевірок платників податків управління податкового контролю державної податкової інспекції в м. Ялта, має спеціальне звання радника податкової служби 3 рангу, отримала хабар у значному розмірі за виконання і інтересах ТОВ «Джаліта-2000», інтереси якого представляла ОСОБА_9, з використанням службових повноважень, поєднане з вимаганням хабара та створила для останньої умови, за яких вона була змушена дати хабар з метою запобігання шкідливих наслідків для її підприємства, що є кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 368 КК України, а саме вимагання хабара.

Крім того, судом першої інстанції було правильно розраховано суму отриманого хабара, оскільки сума отриманого хабара не перевищує 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та відповідно до примітки ст. 368 КК України є хабаром у значному розмірі.

Зазначені вимоги судом першої інстанції були виконані належним чином, та дії засудженої кваліфіковані правильно за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Доводи засудженої та її адвоката стосовно необхідності перекваліфікації її дій є неспроможними, оскільки судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії засудженої, як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара, саме у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара, саме за кваліфікуючою ознакою отримання хабара у значному розмірі поєднане з кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 368 КК України ознакою вимаганням, що кваліфікується лише за ч. 3 ст. 368 КК України.

Враховуючи зазначене, доводи захисників та засудженої не можуть бути прийняті до уваги, оскільки є необґрунтованими.

При призначенні покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до категорії

тяжких, дані, що характеризують особу засудженої, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання засудженої.

Так, суд першої інстанції правильно врахував при призначенні покарання дані про особу ОСОБА_5, а саме: раніше не судима, є вдовою, має вищу освіту, понад 16 років

працювала в ДПІ у м. Ялта, її позитивна характеристика та дійшов до правильного висновку, що покарання засудженій може бути призначено лише в ізоляції від суспільства на мінімальний строк передбачений санкцією ч. 3 ст. 368 КК України та з застосування додаткового покарання, передбаченою цією санкцією, з чим також погоджується колегія суддів.

Підстав для застосування ст. 75, або 69 КК України, як про це просить захисник та засуджена в апеляціях, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, що спричиняють за собою зміну, скасування вироку або направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, не встановлено.

За цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, й лише з ізоляцією від суспільства.

Порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування або зміну прийнятого судом рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 15 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції адвоката ОСОБА_6, цивільного захисника ОСОБА_7, засудженої ОСОБА_5 на вирок Ялтинського міського суду АРК від 04.10.2012 залишити без задоволення.

Вирок Ялтинського міського суду АРК від 04.10.2012 стосовно ОСОБА_5, залишити - без зміни.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді

Л.П. Капустіна М.В. Соловйов Б.Л. Балахонов