К О П І Я
Провадження № 11/792/15/13
Справа № 2204/1250/12 Головуюча в 1-й інстанції Федорук І.М.
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України Доповідач Вітюк В. Ж.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 січня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Вітюка В.Ж.,
суддів Болотіна С.М., Козачка С.В.,
з участю секретаря с/з Крисюк В.С.,
прокурора Павлишина В.І.,
захисника ОСОБА_2,
засудженої ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженої ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Городоцького районного суду від 26 листопада 2012 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, громадянку України, уродженку та жительку АДРЕСА_1, АДРЕСА_2, із середньо-спеціальною освітою, незаміжню, непрацюючу, раніше судиму:
- 27.07.2011 року Городоцьким районним судом за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, -
засуджено за:
- ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла;
- ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено засудженій покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Городоцького районного суду від 27.07.2011 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання ОСОБА_3 у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженій залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнуто з засудженої ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області 1176 грн. 96 коп. судових витрат за проведення експертиз наркотичних засобів.
Скасовано накладений постановою начальника СВ Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області від 27 червня 2012 року арешт на майно, яке належить особисто ОСОБА_3 після набрання вироком законної сили.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
За вироком суду, засуджена ОСОБА_3, будучи засудженою 27 липня 2011 року за ч.1 ст.309 КК України до 3-х років обмеження волі, звільненою від відбуття покарання з випробуванням з встановленим іспитовим строком терміном на один рік, на шлях виправлення не стала і в період вказаного іспитового строку вчинила нові умисні злочини.
Так, упродовж червня 2012 року засуджена ОСОБА_3, в порушення вимог ст.ст.7, 12, 25-27 Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", займалась незаконним придбанням, виготовленням, зберіганням, перевезенням з метою збуту, а також незаконним збутом наркотичного засобу метадону при наступних обставинах.
21 червня 2012 року близько 8 год. засуджена ОСОБА_3, знаходячись на вул.Шевченка в м.Городку поблизу території автобусної станції, з метою незаконного придбання, виготовлення, перевезення з метою збуту та збуту метадону, який згідно попередньої домовленості, цього ж дня, мала намір збути ОСОБА_4, що діяв за дорученням працівників міліції, отримала від нього кошти в сумі 150 гривень. Після того, ОСОБА_3 прибула в смт.Ярмолинці, де в невстановленому слідством місці, незаконного придбала речовину у формі двох таблеток біло-зеленого кольору, що містить наркотичний засіб метадон, яку попутнім транспортом перевезла в м.Городок.
Того ж дня близько 12 год. засуджена ОСОБА_3, реалізовуючи свій злочинний намір, знаходячись в приміщенні літньої кухні на господарстві за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, в ході проведення працівниками Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі, з корисливих мотивів, маючи на меті отримати наркотичний засіб для особистого вживання як винагороду, руками подрібнила придбані за вказаних обставин дві таблетки з вмістом метадону до порошкоподібного стану, виготовила з них розчин та наповнила ним два медичні шприци. Розчин в одному з шприців ОСОБА_3 вжила шляхом ін'єкції, а інший шприц з розчином із вмістом невстановленої слідством кількості в ньому метадону умисно збула ОСОБА_4, який той вжив там же в приміщенні літньої кухні 1 вказаним способом. Залишок зазначеної порошкоподібної речовини 1 ОСОБА_3 передала ОСОБА_4, який в подальшому видав її працівникам міліції. Видана ОСОБА_4 працівникам міліції порошкоподібна речовина масою 0,1909г містить наркотичний засіб метадон масою 0,013г.
Окрім того, 22 червня 2012 року близько 10 год. засуджена ОСОБА_3, знаходячись на вул.Шевченка в м.Городку поблизу території автобусної станції, з метою незаконного придбання, виготовлення, перевезення з метою збуту та збуту метадону, який згідно попередньої домовленості цього ж дня мала намір збути ОСОБА_4, що діяв за дорученням працівників міліції, отримала від нього кошти в сумі 200 грн. Після того, ОСОБА_3 прибула в смт.Ярмолинці, де в невстановленому слідством місці незаконного придбала речовину у формі двох таблеток біло-зеленого кольору, що містить наркотичний засіб метадон, яку попутнім транспортом перевезла в м.Городок.
Того ж дня близько 12 год. засуджена ОСОБА_3, реалізовуючи свій злочинний намір, знаходячись в приміщенні літньої кухні на господарстві за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, в ході проведення працівниками Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі, з корисливих мотивів, маючи на меті отримати наркотичний засіб для особистого вживання як винагороду, руками подрібнила придбані за вказаних обставин дві таблетки з вмістом метадону до порошкоподібного стану, виготовила з них розчин та наповнила ним два медичні шприци. Розчин в одному з шприців засуджена ОСОБА_3 вжила шляхом ін'єкції, а інший шприц з розчином із вмістом невстановленої слідством кількості в ньому метадону умисно збула ОСОБА_4, який вжив його частково там же в приміщенні літньої кухні вказаним способом. Залишок розчину в шприці ОСОБА_4 забрав з собою та в подальшому видав працівникам міліції. Виданий ОСОБА_4 працівникам міліції розчин, маса сухого залишку якого становить 0,1875 г містить наркотичний засіб метадон масою 0,0182 г.
Крім того, 21 червня 2012 року близько 12 год. засуджена ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні літньої кухні на господарстві за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, в порушення вимог ст.11 Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", з метою забезпечення незаконного виготовлення, вживання та збуту наркотичних засобів, із заздалегідь придбаної за вказаних обставин речовини у формі двох таблеток біло-зеленого кольору, що містить наркотичний засіб метадон, виготовила розчин. Після чого цей розчин метадону засуджена ОСОБА_3 як
самостійно вжила шляхом ін'єкції, так і умисно збула його ОСОБА_4 та умисно надала йому приміщення для незаконного вживання даного наркотичного засобу, який його частково вжив там же в приміщенні літньої кухні зазначеним способом.
22 червня 2012 року близько 12 год. засуджена ОСОБА_3, в порушення вимог ст.11 Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", після незаконного збуту ОСОБА_4 наркотичного засобу метадону у вигляді розчину умисно надала йому приміщення літньої кухні на господарстві за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, для незаконного вживання цього наркотичного засобу, який ОСОБА_4 частково вжив у вказаному приміщенні шляхом ін'єкції.
В своїй апеляції, як вбачається з її змісту, захисник засудженої ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.
Вважає оскаржуваний вирок суду незаконним, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосований кримінальний закон та призначене судом покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого засудженою злочину та особі засудженої.
Місцевим судом не взято до уваги те, що засуджена на прохання раніше невідомого їй ОСОБА_4 на початку червня 2012 року придбала за кошти останнього у м.Ярмолинці таблетки по метадоновій програмі, привезла їх у м.Городок, де спільно разом з ОСОБА_4 вживала приготовлений розчин.
Вважає, що працівники міліції за допомогою ОСОБА_4 спровокували її на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Крім того, оперативна закупка була проведена в порушення закону, так як при винесенні постанови була відсутня згода закупника на її проведення.
Вказує, що висновки судово-хімічної експертизи є недопустимими доказами, так як дослідження проводив експерт, що не внесений в реєстр атестованих судових експертів.
Посилається на те, що пояснення та показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які ними були дані на досудовому слідстві та в місцевому суді слід оцінити критично та визнати їх недопустимими доказами.
Стверджує, що місцевий суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_7, яка є матір'ю засудженої та її свідчення не можуть бути підставою для заперечення вини засудженої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, тому вважає, що наведене є свідченням упередженого ставлення суду до позиції захисту та оцінки наданих захистом доказів.
Також апелянт вказує, що засуджена ОСОБА_3 повністю визнала свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та щиросердечно розкаялась у вчиненому, однак причетність до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України категорично заперечила.
Зазначає, що згідно з медичними документами, які наявні в матеріалах справи, ОСОБА_3 є хворою, ВІЛ - інфікованою біля десяти років, перебуває на обліку в Хмельницькому обласному центрі боротьби і профілактики СНІДу, для полегшення болю вона вживає відповідні медичні препарати, які містять речовину наркотичного характеру, що прописані лікарями, є учасником метадонової програми. Будь-яких дій, спрямованих на поширення наркоманії серед населення засуджена ОСОБА_3 не вчиняла, а тому оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та виступ в судових дебатах і останньому слові засудженої, а також її захисника на підтримку апеляції, прокурора, який просив залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково в силу наступних підстав.
Винність ОСОБА_3 у скоєнні незаконного придбання, виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту та незаконного збуту наркотичних засобів, вчинених повторно при наведених у вироку обставинах ґрунтується на зібраних по справі і досліджених в судовому засіданні доказах.
Так, сама засуджена вину у вчиненому визнала повністю та показала, що на прохання раніше невідомого їй ОСОБА_4 21 та 22 червня 2012 року придбала за кошти останнього у м.Ярмолинці таблетки по метадоновій програмі, привезла їх у м.Городок, де виготовивши із них розчин спільно вживала його із ОСОБА_4
Об'єктивно вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України доводиться показаннями допитаного, із застосуванням заходів безпеки, ОСОБА_4, матеріалами оперативних закупок наркотичної речовини у засудженої, які проведені працівниками органів внутрішніх справ у відповідності до Інструкції про порядок проведення оперативної закупки та контрольованої поставки предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності ", що затверджена спільним наказом МВС, СБУ та ДПА України №1065дск/307дск/482дск від 30.11.2001 року та висновками хімічних експертиз, що проведені атестованим експертом - працівником державної спеціалізованої установи у відповідності до ст.7 Закону України „Про судову експертизу".
Даним доказам місцевий суд дав належну оцінку та обґрунтовано поклав їх в основу вироку, тому твердження апелянта про недопустимість вказаних доказів, через те, що оперативні закупки мали провокативний характер, а судово-хімічну експертизу провів експерт, що не внесений до реєстру атестованих судових експертів, є безпідставними.
Разом з тим, у відповідності до роз'яснень Пленуму ВСУ, що містяться у п.16 Постанови від 26 квітня 2002 року №4 „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" за змістом ст.317 КК України під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою.
Організація такого місця полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Злочин вважається закінченим з моменту створення такого місця незалежно від того, почало воно функціонувати чи ні.
Утримання зазначеного місця - це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.
Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.317 КК України, характеризується виною у виді прямого умислу. Обов'язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Доводи апелянта про відсутність в діянні засудженої складу злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України відповідають фактичним обставинам справи.
Так, зокрема: ОСОБА_3 як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції заперечила те, що вживала наркотичні засоби із ОСОБА_4 у своєму помешканні; дані обставини підтвердила в ході допиту, як свідка, мати засудженої ОСОБА_7; в ході допиту ОСОБА_4 не зміг описати обстановку та місце у будинку де вживались наркотичні засоби; також органи досудового слідства не надали суду жодних доказів того, що засуджена вживала наркотичні засоби у власному помешканні та надавала його для вживання наркотиків іншим особам, що було підтверджено в ході проведення обшуку помешкання ОСОБА_3 (т.1, а.с.161).
З огляду на викладене, вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.317 КК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа в цій частині - закриттю за відсутності в діях останньої даного складу злочину.
Призначаючи покарання ОСОБА_3 місцевий суд у вироку зазначив, що обставини, які обтяжують чи пом'якшують покарання відсутні. При цьому не взяв до уваги те, що остання за місцем проживання характеризується позитивно, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України визнала повністю та у вчиненому розкаялась, має на утриманні неповнолітню дитину та хворіє, що дає, на думку колегії суддів, обґрунтовані підстави при призначенні покарання застосувати ст.69 КК України та визначити його засудженій у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України.
У відповідності до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що міститься у п.4 Постанови від 21.12.1990 року №11 „Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов'язаних із виконанням вироків" зобов'язати Городоцький районний суд виправити вказівку на засудження ОСОБА_3 вироком Городоцького районного суду від 27 липня 2011 року за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, в порядку передбаченому ст.ст.409, 411 КПК України 1960 року, так як вона є очевидною.
У зв'язку із наведеним та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), п.11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а :
Апеляцію захисника засудженої ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Городоцького районного суду від 26 листопада 2012 року щодо засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.317 КК України скасувати, а справу у цій частині закрити за відсутністю в її діях даного складу злочину.
Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_3 засудженою за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, крім житла.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання, шляхом часткового складання, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Городоцького районного суду від 27 липня 2011 року, та остаточно визначити його ОСОБА_3 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, крім житла.
У решті вирок залишити без зміни.
У відповідності до ст.409 КПК України 1960 року, зобов'язати Городоцький районний суд виправити вказівку на засудження ОСОБА_3 вироком Городоцького районного суду від 27 липня 2011 року за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк