копія

Провадження № 11/792/54/13 Головуючий в 1-й інстанції Місінкевич А.Л.

Справа № 2218/7779/2012

Категорія: ст.ст.306 ч.1, 307 ч.ч.2, 3,

317 ч.2 КК України Доповідач Суслов М. І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.01.2013 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого -судді Суслова М.І.,

суддів Курдзіля В.Й., Шершуна В.В.,

з участю прокурора Бирюченка С.В.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

підсудних ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

постановою Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2012 року кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки селища Первомайське, Баранівського району, Житомирської області, мешканки АДРЕСА_1, циганки, громадянки України, одруженої, з середньою освітою, раніше не судимої, -

за ч.1 ст.306, ч.3 ст.307, ч.2 ст.317 КК України;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Вінниця, мешканця АДРЕСА_1, цигана, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, раніше не судимого,

за ч.3 ст.307, ч.2 ст.317 КК України;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженки м. Вінниця, мешканки АДРЕСА_1, циганки, громадянки України, неодруженої, з неповною середньою освітою, раніше не судимої,

і

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, неодруженого, має на утриманні доньку ІНФОРМАЦІЯ_10, з середньою освітою, раніше не судимого,

обох за ч.3 ст.307 КК України;

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженця с. Сахкамінь Кам'янець-Подільського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_3, українця, громадянина України, неодруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, з середньою освітою, в силу ст.89 КК України не судимого,

за ч.2 ст.307 КК України, -

направлено прокурору Хмельницької області для організації проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 обвинувачуються в наступному.

ОСОБА_6 з метою наживи, в червні 2011 року на території м. Хмельницького, організувала на етнічній основі стійке злочинне об'єднання для незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу героїну. Учасники організованої групи з червня по 21 жовтня 2011 року вчинили низку злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, з чого отримували незаконні доходи. До створеного ОСОБА_6 стійкого злочинного об'єднання на добровільних засадах увійшли члени її сім'ї, а саме чоловік ОСОБА_7 та донька ОСОБА_8

В період червня-серпня 2011 року ОСОБА_6. ОСОБА_7, ОСОБА_8 за невідомих обставин придбавали героїн у невстановлених осіб, а в серпні 2011 року з метою забезпечення стабільного функціонування організованої групи до неї з корисливих мотивів та на добровільних засадах для вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, увійшов ОСОБА_9

Для досягнення своєї мети ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розробили єдиний план вчинення злочинів з розподілом функцій учасників групи, відомий усім учасникам, а з серпня 2011 року, після вступу до організованої групи ОСОБА_9, розроблений план було доведено останньому. Згідно цього плану та розподілених функцій ОСОБА_6 взяла на себе роль організатора та виконавця, а ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виступили виконавцями вчинення злочинів.

Для переміщення членів організованої групи під час перевезення особливе небезпечного наркотичного засобу героїну ОСОБА_6 та ОСОБА_8, з метою конспірації своїх дій, користувалася послугами таксі, що надавав водій ОСОБА_13 на автомобілі „Саманд", державний номерний знак НОМЕР_1, а ОСОБА_9 користувався автомобілем ВАЗ 217030, державний номерний знак НОМЕР_2, який належав його родичу ОСОБА_14

Крім того досудовим слідством ОСОБА_7 у групі з ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 14.10.2011р. надали приміщення будинку, де вони проживають, для незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_10, а ОСОБА_6 в період діяльності групи використовувала кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, для придбання ваг для зважування героїну, для оплати витрат по продовженню незаконного обігу наркотичних засобів і для придбання нових партій героїну для подальшого його збуту.

З червня по 21 жовтня 2011 року - до викриття злочинної діяльності правоохоронними органами, усвідомлюючи протиправність дій, порушуючи правовий обіг наркотичних засобів в Україні, з метою незаконного отримання матеріальних благ ОСОБА_6. ОСОБА_7. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 згідно розробленого плану вчиняли ряд злочинів у сфері обігу наркотичних засобів.

Так, діючи з відома всіх учасників організованої групи, але у різних складах, в період з 17.06 по 21.10.2011 року за місцем проживання у кімнаті будинку по АДРЕСА_1, а також на подвір'ї зазначеного будинку ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 незаконно, оплатно по ціні 600-650 гривень за 1 грам збували отриманий ними від ОСОБА_9 і придбаний у невстановлених осіб особливо небезпечний наркотичний засіб героїн, жителям м. Хмельницького - ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19

ОСОБА_9 безпосередньо не був присутній під час збуту особливо небезпечного наркотичного засобу героїну вище вказаним особам, а також не був з ними знайомий, оскільки в групу вступив у серпні 2011 року, однак усвідомлював своє членство у організованій групі і те, що постачає героїн, що є складовим, обов'язковим і необхідним елементом їх злочинного плану і що даний наркотик буде оплатно збуватися невизначеному колу осіб, а частина коштів отриманих від його збуту буде передана йому як винагорода.

ОСОБА_10 являючись особою, яка вживає наркотичні засоби і маючи дружні стосунки з сім'єю ОСОБА_6, 18 та 31 серпня 2011 року, придбавши у них героїн, тут же, неподалік їхнього господарства збув його ОСОБА_19, який діяв на підставі постанови про проведення оперативної закупки.

На початку червня 2011 року відповідно до розробленого плану і визначених функцій, діючи в складі організованої групи ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7, за невідомих обставин незаконно придбали невстановлену кількість героїну, який з метою швидкого збуту у дозованій формі, попередньо зважували, упаковували відповідно до очікуваних замовлень, зберігали з метою збуту на території господарства по АДРЕСА_1 та збували по ціні 600-650 гривень за 1 грам ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19

Всього органами досудового слідства підсудним пред'явлено обвинувачення по 126 епізодам злочинної діяльності за ст.ст. 306 ч.1, 307 ч.ч. 2 і 3, 317 ч.2 КК України.

В поданій апеляції прокурор просить постанову місцевого суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. При цьому вказує, що конкретизувати обвинувачення підсудним у ході додаткового розслідування не має можливості, висновки суду в судовому засіданні не перевірялися і не ґрунтуються на доказах про збут наркотичних засобів з відома усіх учасників організованої групи. Крім того зазначає, що у ході досудового розслідування слідчим було проведено всі можливі та необхідні слідчі дії, а також взято до уваги матеріали оперативно -розшукової діяльності щодо повного, всебічного та об'єктивного встановлення усіх обставин вчинення злочинів. В постанові про притягнення як обвинуваченого, а також в обвинувальному висновку обставини вчинення злочинів підсудними наведені в тій мірі, наскільки вони відомі слідчому, зазначено роль і дії кожного із підсудних, форми участі у вчинених злочинах, дії кожного із них у конкретному епізоді звинувачення та інші обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі. Також стверджує, що вказівку суду щодо визначення способу збуту, мотивів, розміру, виду та ваги наркотичного засобу виконати неможливо, оскільки даний наркотичний засіб, особи, які його придбали вжили в будинку, де проживали підсудні. Апелянт посилається і на те, що судом не допитано усіх свідків, які купували героїн у підсудних, не досліджено зібрані в ході здійснення оперативно -технічних заходів матеріали, де за допомогою відеозапису зафіксовано факти зважування, фасування, збуту героїну, планування і організації поїздок за новими партіями, які вчинялися усіма підсудними.

Підсудні постанову не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляції, підсудних ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та в їх інтересах захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_2 на їх заперечення та посилання на законність і обґрунтованість судового рішення, перевіривши та вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати

в в а ж а є

за необхідне задовольнити апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи, з наступних підстав.

Висновки судді місцевого суду, викладенні в постанові про направлення справи на додаткове розслідування, мотивовані тим, що досудове слідство проведено неправильно, неповно та однобічно, а ті порушення кримінально-процесуального законодавства, які допустили органи досудового слідства, не дають обґрунтованих підстав для винесення законного рішення.

Зокрема:

- в обвинуваченні підсудним не зазначено, які саме норми ЗУ "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " та " Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" були порушені та в чому виразилися їх дії по незаконному придбанні, зберіганні, перевезені з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу та не вказано на підставі чого визначено великий розмір ;

- не містить достовірно встановлених фактів щодо місця, способу, мотивів, розміру та предмет злочинної діяльності та інших ознак злочину;

- не зазначено конкретної форми участі ОСОБА_6 як співучасників злочину у кожному з інкримінованих епізодів, в чому полягала згода і яким способом проявлявся дозвіл, як зазначено в обвинуваченні „з відома";

- відносно ОСОБА_9 не визначено його форма та роль у інкримінованому йому злочині, яким чином він вступив та коли в організовану групу ;

- органами досудового слідства належним чином не встановлено час, місце, спосіб, мотиви вчинення злочинів, вид та вага наркотичного засобу, ролі та дії кожного із підсудного в кожному злочинному епізоді;

- не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного, об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих, що викривають, так і тих, що виправдовують підсудних;

Разом з тим , погодитися з такою мотивацією неможливо.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства подружжя ОСОБА_6 і ОСОБА_7, їх дочка ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються в тому, що на протязі червня -жовтня 2011 року, організувавшись на етнічній основі в стійке злочинне об'єднання, вчинили низку злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, займавшись придбанням, перевезенням, зберіганням з метою збуту та незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу героїну, надання приміщення для його вживання, а також у використанні коштів здобутих від незаконного його обігу для придбання обладнання і подальшого його продовження.

Їх дії кваліфіковані у відповідності до вчинених злочинних посягань за ст.ст. 306 ч.1, 307 ч.ч. 2 і 3, 317 ч.2 КК України.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо суд мав змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілих, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК України).

Неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування і у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок (п.10 постанови ПВС України № 2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" ).

В той же час, з матеріалів кримінальної справи та протоколу судового засідання вбачається, що в ході досудового і судового слідства зібрано достатньо доказів, на підставі яких є можливість прийняти рішення про винуватість чи невинуватість підсудних.

Одночасно з наведеним, колегія суддів відмічає, що в судовому засіданні лише 04 вересня 2012 року ( через чотири місяці після надходження справи до суду) був встановлений загальний порядок судового слідства і прийнято рішення про першочерговий допит свідків, з послідуючим дослідженням матеріалів справи та допитом підсудних (т.6, а.с.80).

В цей же день був допитаний свідок ОСОБА_13

В послідуючих чотирьох судових засіданнях свідки не допитувалися, в підсудних покази по суті обвинувачення не відбиралися, матеріали справи не досліджувалися, додаткові документи не витребувалися і не надавалися судові доручення згідно вимог ст. 315-1 КПК України, чим порушено вимоги ст.22 процесуального закону про всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи.

У постанові ж про повернення справи на додаткове розслідування відсутні вказівки, в чому полягає неповнота досудового слідства і чому вона не може бути усунена в судовому засіданні.

Таким чином, при розгляді вказаної справи суд не створив необхідних умов для збереження об'єктивності і неупередженості при направленні справи на додаткове розслідування, не навів переконливих аргументів про неможливість закінчувати розгляд вказаної справи без дослідження тих обставин, які викладені в постанові, а повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти і неправильності досудового слідства, не навів переконливої мотивації, що ця неповнота і неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

В зв'язку з наведеним, перераховані в постанові недоробки і упущення органів досудового слідства, які ті, як стверджує місцевий суд, намагалися в порушення вимог ст. 16-1 КПК України перекласти на суд, не можуть бути підставою повернення справи на додаткове розслідування, однак за наявності відповідних підстав можуть тягти визнання доказів недопустимими.

За таких підстав апеляційна інстанція вважає за необхідне скасувати судове рішення місцевого суду щодо усіх підсудних, повернувши матеріали на новий судовий розгляд в тому ж складі.

Одночасно з викладеним, при обговоренні обставин, які вплинули на обрання стосовно них запобіжного заходу у вигляді перебування під вартою, судова палата не знаходить підстав для його зміни.

Керуючись ст.ст. 281, 362, 365, 366, 382 КПК (1960 р.) та п.п. 11, 15 розділу ХІ „Перехідні положення" КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

апеляцію прокурора задовольнити.

Постанову Хмельницького міськрайонного суду від 19 листопада 2012 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.ст. 306 ч.1, 307 ч.2, 317 ч.2 КК України, ОСОБА_7 за ст.ст.307 ч.3, 317 ч.2 КК України, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ст.307 ч.3 КК України, ОСОБА_10 за ст. 307 ч.2 КК України прокурору Хмельницької області для організації проведення додаткового розслідування -скасувати, повернувши матеріали справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в тому ж складі.

Запобіжний захід підсудним ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 залишити попередній -утримання під вартою.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області М.І. Суслов