АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
03680, м. Київ, вул. Солом'янська, 2-А
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
8 січня 2013 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Васильєвої М.А.
суддів - Верховець Т.М.
Чорного О.М.
за участю
прокурорів - Діордієва С.Г.
Коваля П.С.
захисників - адвоката ОСОБА_3
ОСОБА_4
засудженого - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києві від 17 травня 2012 року, яким
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Гурівці Козятинського району Вінницької області, українець, громадянин України, одружений, працює на посаді військового комісару Шевченківського РВК в м. Києві - полковник, та на посаді голови постійної комісії Шевченківської районної в м. Києві ради з питань розвиту території, землекористування, будівництва та інвестицій, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах та організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Заявлений цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 на суму 98 471,20 грн. залишено без задоволення,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що 7 грудня 2001 року відповідно до наказу начальника Генерального штабу Збройних сил України №149 він призначений на посаду військового комісара Шевченківського районного в м. Києві військового комісаріату, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Салютна, 4, у якій проходив військову службу у військовому званні «полковник» і, відповідно до своїх посадових обов'язків та військового звання, являвся військовою службовою особою.
В 2006 році полковник ОСОБА_5 обраний та станом на грудень 2009 року був депутатом Шевченківської районної у м. Києві ради V скликання.
25 травня 2006 року відповідно до рішення № 17 II сесії V скликання Шевченківської районної у м. Києві ради ОСОБА_5 обраний головою постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, тобто, він являвся керівником структурного підрозділу органу місцевого самоврядування - службовою особою, яка займає відповідальне становище. Прийом громадян та інші депутатські повноваження ОСОБА_5 здійснював у службовому кабінеті військового комісара Шевченківського районного в м. Києві військового комісаріату.
Згідно з функціональними обов'язками, передбаченими п. 3.3.1 ст. ІІІ Положення про постійні комісії Шевченківської районної у м. Києві ради, введеного в дію рішенням № 17 від 25 травня 2006 року II сесії V скликання Шевченківської районної у м. Києві ради, ОСОБА_5, як голова вищезазначеної постійної комісії районної ради, мав повноваження, окрім іншого, керувати підготовкою засідань комісії, організовувати розгляд та приймання на засіданні комісії висновків щодо погодження розташування малих архітектурних форм в Шевченківському районі м. Києва для здійснення торгівельної діяльності, підписувати рекомендації та висновки комісії, організовувати підготовку необхідних матеріалів з питань, які розглядатимуться на засіданні сесії ради, та розробку проектів рішень ради, тощо.
Відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 року ОСОБА_5, як представнику інтересів територіальної громади - депутату Шевченківської районної у м. Києві ради виборців свого виборчого округу та члену ради, під час здійснення депутатських повноважень заборонено використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях, приймати будь-які гонорари, подарунки, отримувати винагороди безпосередньо чи опосередковано за дії, пов'язані зі здійсненням депутатських повноважень.
Рішенням Шевченківської районної у м. Києві ради № 524 від 23 жовтня 2008 року «Про заходи щодо впорядкування розміщення об'єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківської районної у м. Києві ради» затверджено тимчасову схему розміщення вже існуючих на той час об'єктів торгівлі та сфери послуг (МАФ) на території Шевченківського району м. Києва та погоджено суб'єктам господарювання місця їх розміщення згідно додатків, відповідно № 1 та № 2. Пунктом 3 вказаного рішення встановлено, що, як виняток, у разі потреби щодо забезпечення населення району товарами повсякденного вжитку та розширення сфери послуг, до додатків № 1 та № 2 рішенням можуть бути внесені зміни за погодженням з постійними комісіями з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій та з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.
У другій половині листопада 2009 року до ОСОБА_5, як голови постійної комісії Шевченківської районної у м. Києві ради з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій звернувся представник суб'єкта підприємницької діяльності (далі - СПД) ОСОБА_7 - громадянин ОСОБА_6 з усним проханням організувати погодження очолюваною ОСОБА_5 комісією встановлення малих архітектурних форм (МАФ) у Шевченківському районі м. Києва за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4, для здійснення торгівельної діяльності зазначеним СПД, а також подати висновки комісії з цього питання на засідання сесії ради та сприяти в його вирішенні на користь СПД ОСОБА_7
ОСОБА_5, будучи службовою особою, яка, завдяки своєму службовому становищу, могла вжити заходів по сприянню у винесенні Шевченківською районною у м. Києві радою рішення про включення малих архітектурних форм СПД ОСОБА_7 до переліку МАФ, розміщених на території Шевченківського у м. Києві району, вирішив скористатися зазначеними обставинами, з метою власного збагачення, шляхом отримання хабара від громадянина ОСОБА_6
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 подати до Шевченківської районної в м. Києві ради заяву про надання дозволу на встановлення малих архітектурних форм (МАФ) за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4, достовірно знаючи, що її розгляд і вирішення буде доручено особисто йому, як голові відповідної комісії ради.
23 листопада 2009 року СПД ОСОБА_7, по рекомендації ОСОБА_5, подала до Шевченківської районної у м. Києві ради відповідну заяву, розгляд якої, згідно з резолюціями голови Шевченківської районної у м. Києві ради та його заступника, було доручено голові постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій ОСОБА_5
Продовжуючи виконання свого злочинного наміру ОСОБА_5, діючи з використанням свого службового становища в інтересах громадянина ОСОБА_6, погодив винесення питання щодо надання дозволу на розміщення вищевказаних малих архітектурних форм (МАФ) на розгляд очолюваної ним постійної комісії Шевченківської районної у м. Києві ради, призначивши її засідання на 27 листопада 2009 року, та цього ж дня виступив доповідачем на засіданні цієї комісії, запропонувавши надати дозвіл СПД ОСОБА_7 на розміщення малих архітектурних форм за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4. Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_5 очолюваною ним комісією прийнято рішення про надання дозволу СПД ОСОБА_7 на розміщення малих архітектурних форм за вищевказаними адресами.
Про прийняття цього рішення працівником апарата ради було складено протокол № 48 від 27 листопада 2009 року, який власноручно підписав ОСОБА_5 Ним же були виконані дії по організації розгляду цього рішення на VIII сесії Шевченківської районної у м. Києві ради V скликання, проведення якої планувалося на 4 грудня 2009 року, та організовано підготовку проекту рішення сесії ради щодо внесення змін до додатків №1 і №2 Рішення Шевченківської районної у м. Києві ради № 524 від 23 жовтня 2008 року в частині розміщення МАФ СПД ОСОБА_7 за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4.
Виконавши вищевказані підготовчі дії, ОСОБА_5 30 листопада 2009 року близько 11 години зустрівся із ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті в приміщенні Шевченківського районного в м. Києві військового комісаріату, де, діючи всупереч вимог ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 року, згідно якої забороняється використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях, приймати будь-які гонорари, подарунки, отримувати винагороди безпосередньо чи опосередковано за дії, пов'язані зі здійсненням депутатських повноважень, запропонував останньому передати йому особисто винагороду (хабар) в розмірі 3000 доларів США за сприяння у вирішенні питання щодо винесення Шевченківською районною у м. Києві радою рішення про включення 2-х малих архітектурних форм, які належать суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_7, до переліку МАФів, розміщених на території Шевченківського району у м. Києві , за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4, на що ОСОБА_6 погодився.
1 грудня 2009 року близько 10 години ОСОБА_5 знову зустрівся з ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті в приміщенні Шевченківського районного в м. Києві військового комісаріату, де, діючи з тим же злочинним умислом на одержання хабара, збільшив суму винагороди (хабара) з 3000 до 6000 доларів США, яку він хотів би отримати від останнього, та став вимагати від ОСОБА_6 передачі йому хабара у розмірі 6000 доларів США за сприяння у винесенні Шевченківською районною у м. Києві радою рішення про включення 2-х малих архітектурних форм, які належать суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_7, до переліку МАФів, розміщених на території Шевченківського району у м. Києві, на що останній погодився.
2 грудня 2009 року близько 18 години ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті в приміщенні Шевченківського районного в м. Києві військового комісаріату, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Салютна, 4, одержав від громадянина ОСОБА_6 хабар, поєднаний з його вимаганням, в розмірі 6000 доларів США за сприяння у вирішенні питання щодо надання Шевченківською районною у м. Києві радою суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_7 дозволу на розміщення малих архітектурних форм (МАФ) у м. Києві за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4.
Цього ж дня, безпосередньо після отримання хабара, ОСОБА_5 затриманий на місці вчинення злочину співробітниками Служби безпеки України.
Вважаючи вирок суду незаконним, а висновки, які викладені у ньому таким, що не відповідають фактичним обставинам справи та у зв'язку із неправильним застосуванням норм кримінального закону, захисник ОСОБА_4 подала апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальну справу закрити у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
В обґрунтування доводів апеляції захисник ОСОБА_5 зазначає, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_5 службовою особою, обмежився тим, що формально послався на визначення, що міститься в примітці 1 до ст. 368 КК України, проте, не вказав жодних необхідних ознак, за якими ОСОБА_5 можна було віднести до кола службових осіб. Більш того, як зазначає захисник ОСОБА_4, повноваження голови комісії полягають у виконанні не організаційно-розпорядчих обов'язків, а виключно в організаторських діях стосовно організації діяльності постійної комісії місцевої ради. Тобто, на думку захисника ОСОБА_4, засуджений не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
Крім того, захисник ОСОБА_4 вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що засуджений не мав об'єктивної можливості вплинути на рішення районної або міської ради. При цьому, ані обвинувачення, а ні вирок суду не містить жодних посилань на будь-які форми можливого випливу ОСОБА_5 щодо інших депутатів ради, зокрема, стосовно існування певних домовленостей, обіцянок чи змови між ними. Більше того, як вказує захисник, жоден з допитаних свідків - депутатів місцевої ради, членів постійної комісії в свої показаннях не зазначали про звернення до них ОСОБА_5 з проханням підтримати рішення в інтересах ОСОБА_6 на засіданнях комісії та на сесії місцевої ради. Таким чином, на думку захисника ОСОБА_4, висновок суду про існування у ОСОБА_5 можливості вплинути на рішення місцевої ради шляхом використання свого службового становища не відповідає фактичним обставинам справи.
Крім того, захисник ОСОБА_4 вважає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_5 припустився безпідставного застосування такої кваліфікуючої ознаки злочину, як вчинення його у поєднанні з вимаганням хабара, оскільки саме по собі збільшення ОСОБА_5 розміру грошових коштів, які обвинувачення визначає як предмет хабара, жодним чином не свідчить про вимагання останнього у ОСОБА_6, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що ОСОБА_5 погрожував ОСОБА_6 своїми діями заподіяти шкоду його правам чи законним інтересам.
На думку захисника, оскільки при перевірці доводів апеляції суд апеляційної інстанції буде вимушений досліджувати докази, що містяться в матеріалах кримінальної справи, по справі потрібно провести судове слідство, зокрема, для вирішення питань, що порушуються в даній апеляції. Крім того, захисник вважає, що в судовому засіданні необхідно допитати свідків - депутатів місцевої ради, членів постійної комісії: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також дослідити всі матеріали кримінальної справи на предмет наявності в них доказів того, що ОСОБА_5 є службовою особою у розумінні примітки 1 до ст. 364 КК України.
Захисник засудженого ОСОБА_3, вважаючи вирок суду незаконним, а висновки, які викладені у ньому такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, та у зв'язку із неправильним застосуванням норм кримінального закону, в апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.
Захисник ОСОБА_3 мотивує свої апеляційні вимоги тим, що суд при постановлені вироку так само, як орган досудового слідства, залишили поза увагою чинне на час вчинення ОСОБА_5 інкримінованих діянь місцеве законодавство м. Києва, яким були чітко врегульовані повноваження органів місцевого самоврядування міста і районів у вирішенні питання про видачу дозволів на встановлення малих архітектурних форм, незаконне використання яких були інкриміновані ОСОБА_5
Так, захисник зазначає, що рішення Київської міської ради від 8 червня 2000 року № 164/885 «По передачу окремих повноважень районним в м. Києві радам з питань регулювання земельних відносин», рішення Київської міської ради від 17 липня 2008 року №58/58 «Про заходи щодо впорядкування об'єктів торгівлі (малих архітектурних форм), та рішення Київської міської ради № 462/1518 від 21 травня 2009 року «Про запровадження принципу організації єдності видачі дозволів на розміщення тимчасових споруд», чітко вказують, що станом на грудень 2009 року усі повноваження по наданню дозволів на встановлення в м. Києві МАФ належали до компетенції виключно міських органів, і ні Шевченківська районна рада, ні депутатська комісія, яку очолював ОСОБА_5, ні сам ОСОБА_5 жодних повноважень по цьому питанню не мали і не могли мати.
Таким чином, як зазначає захисник, згідно наведених у вироку формулювань звинувачення, суд визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні тих дій, на які, ні Шевченківська районна рада, ні депутатська комісія, яку очолював ОСОБА_5, ні сам ОСОБА_5 не мали законних повноважень і не могли їх виконати.
Крім того, в апеляції зазначено, що вищенаведене підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13, а допитані в судовому засіданні члени постійної комісії Шевченківської районної ради в м. Києві з питань розвитку території, землекористування, будівництва ті інвестицій ОСОБА_8 ОСОБА_14, ОСОБА_12 ОСОБА_9 та ОСОБА_11 підтвердили, що при розгляді заяви з боку голови комісії ОСОБА_5 ніякого тиску з метою досягти позитивного рішення по заяві не було, і вона була розглянута разом з іншими аналогічними заявами і вирішена позитивно одноголосно.
За таких обставин, на думку захисника ОСОБА_3, в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
Засуджений ОСОБА_5 в апеляції просить скасувати вирок суду на підставі п. 2 ст. 6 КПК України з тих же підстав, які зазначені в апеляції захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_3
У запереченнях на апеляції захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_5 прокурори Коваль П.С. і Діордієв С.Г., які брали участь у розгляді справи судом першої інстанції, просять залишити вищезазначені апеляції без задоволення, а вирок суду без зміни, зазначаючи про те, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та у відповідності до вимог ст. 323 КПК України постановлений лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину повністю відповідають усім фактичним обставинам справи та ґрунтуються на всебічному, повному й об'єктивному розгляді справи. Будь-яких порушень кримінально-процесуального закону при розгляді кримінальної справи та при постановленні вироку судом першої інстанції не допущено.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляцій захисників та засудженого, зазначаючи про те, що судом першої інстанції перевірялися всі доводи, зазначені в апеляціях, їм дана належна оцінка у вироку суду; захисників та засудженого, які, підтримуючи апеляції у повному обсязі, просили задовольнити їх, додатково мотивуючи вимоги тим, що судом не дана оцінка тому, що спілкування між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розпочалося ще у вересні 2009 року, що ОСОБА_6 не заперечувалися обставини повідомлення йому ОСОБА_5 порядку отримання дозволу на розміщення МАФів станом на грудень 2009 року, що судом вибірково, на користь обвинувачення, викладені у вироку показання свідків; провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції захисників та засудженого підлягають частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування, з наступних підстав.
Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи.
Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
У порушення вимог ст.ст. 327, 334 КПК України, суд першої інстанції належним чином не вмотивував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5, оскільки мотивувальна частина обвинувального вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Натомість, суд у вироку повторив пред'явлене органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачення, яке суперечить іншим, наявним у справі, обставинам, яким ні суд, ні досудове слідство оцінки не дали, і наявні в справі суперечності не усунули.
Згідно зі ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і справу повертає на додаткове розслідування, коли під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, та коли встановлено таку однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64 - 66 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. В числі обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі при провадженні досудового слідства, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.
Виходячи з вказаних норм процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з'ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів в сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.
Пред'явлене особі обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України (1960 року), має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред'явленого їй обвинувачення. Дані положення випливають і з п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього.
У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.
Проте, допущені у справі неповнота й неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, залишилися поза увагою суду, оскільки під час досудового слідства належним чином не з'ясованіобставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Слідчі органи, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, а суд першої інстанції визнавши доведеним таке обвинувачення, свій висновок мотивували зібраними по справі доказами.
Проте, даний висновок суду належним чином не обґрунтований, не в повній мірі відповідає матеріалам справи, а наявні у справі та наведені докази містять суттєві протиріччя, які органом досудового слідства та судом не усунуті, та наявні яким не дана належна оцінка в їх сукупності.
Так, пред'являючи ОСОБА_5 обвинувачення, орган досудового слідства послався на те, що рішенням Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 року № 524 встановлено, що, як виняток, у разі виникнення потреби щодо забезпечення населення району товарами повсякденного вжитку та розширення сфери послуг, до пунктів 1 і 2 цього рішення за погодженням з постійними комісіями з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій та з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг, можуть бути внесені зміни.
Разом з тим, місцевий суд, визнаючи пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення доведеним, не звернув увагу на те, що рішенням Київської міської ради від 21 травня 2009 року № 462/1518 затверджено Положення про порядок розміщення тимчасових споруд у м. Києві, відповідно до якого розділом 3 встановлений порядок розміщення тимчасових споруд в м. Києві, гідно з яким, для отримання дозволу на розміщення ТС необхідно надати відповідні документи, за результатами розгляду яких Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради надає висновок щодо можливості розміщення ТС. Після отримання такого висновку заявник має право оформлювати дозвіл за умови виконання вимог, зазначених у висновку. Дозвіл на розміщення ТС видається Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради та дає право на розміщення ТС терміном до 10 років (ас. 199-206 т. 3).
Крім того, із заяви ОСОБА_6, як і подальших його показань протягом досудового та судового слідства, вбачається, що у вересні 2009 року йому ОСОБА_5 повідомив про те, що питання погодження розміщення МАФів не входить до компетенції районних рад, а для отримання дозволу на їх встановлення необхідно звертатися до КП «Київська інвестиційна агенція» (ас. 6-13, 67-71, т.1, ас. 145-150 т.3, ас. 22-26, 172зв.-186зв. т.5).
За наявності таких обставин орган досудового слідства допустив, а суд першої інстанції не усунув, суперечливість висновків щодо законодавчого урегулювання надання дозволів на розміщення МАФів станом на грудень 2009 року, належним чином не встановив повноваження районної ради щодо надання таких дозволів, а також наслідки прийняття такого рішення сесію районної ради, не перевірив за наявності встановленого порядку надання дозволів на розміщення МАФів та обізнаності про це ОСОБА_6 законність та обґрунтованість прохання останнього щодо отримання такого рішення сесії районної ради.
Проте, з'ясування цих обставин питання має істотне значення по справі та суттєво впливають на прийняття правильного рішення.
Крім того, відповідно до пред'явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним, «23 листопада 2009 року СПД ОСОБА_7, по рекомендації ОСОБА_5, подала до Шевченківської районної у м. Києві ради відповідну заяву, розгляд якої згідно з резолюціями голови Шевченківської районної у м. Києві ради та його заступника було доручено голові постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій ОСОБА_5».
Разом з тим, згідно з наявними у справі даними, розгляд заяви СПД ОСОБА_7 головою Шевченківської районної у м. Києві ради ОСОБА_16 доручено ОСОБА_17, а останнім - доручено ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (ас. 122-123 т.1), що суперечить висновкам досудового слідства та суду про доручення саме ОСОБА_5 розгляду заяви СПД ОСОБА_7
З показань свідка ОСОБА_19 як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні, вбачається, що заступник голови ради ОСОБА_17 своєю резолюцією доручив контроль розгляду заяви ОСОБА_7 здійснювати керуючій справами апарату ради ОСОБА_18 та визначив виконавцем розгляду заяви її - ОСОБА_19. Також заступник голови ОСОБА_20 визначив, що розгляд заяви ОСОБА_7 повинні відпрацьовувати дві комісії: одна, яку очолює ОСОБА_5, та друга, яку очолює ОСОБА_21 Заяву ОСОБА_7 їй (ОСОБА_19) передали 24 листопада 2009 року, після чого вона підготувала проект порядку денного комісії, в якому зазначила питання, що виносяться на розгляд комісії, в т.ч. і питання, які вказані у заяві ОСОБА_7 Впевнившись в тому, що адрес місць розташування МАФів, зазначених у заяві ОСОБА_7, немає у списку, написала у питання порядку денного про те, щоб доповнити рішення сесії від 23 жовтня 2008 року вказаними у заяві ОСОБА_7 адресами. Після того, як вона підготувала проекти порядку денного двох комісій, вона по телефону про це повідомила ОСОБА_5 та ОСОБА_21, та сказала, що можна призначати дату засідання комісій. Наскільки вона пригадує, ОСОБА_5 ознайомився із підготовленим нею порядком денним засідання комісії 25 листопада 2009 року, після чого доручив їй призначити засідання комісії на 27 листопада 2009 року. Окрім заяви ОСОБА_7 на розгляд засідання комісії ОСОБА_5 також були передані й інші заяви, в яких також було прохання про внесення змін до рішення сесії райради від 23 жовтня 2008 року та погодження нових адрес розташування МАФів. На засіданні обговорювалися питання, що були зазначені у порядку денному, по кожному питанню депутати голосували та приймали відповідні рішення. Що стосується питання про внесення змін до рішення сесії від 23 жовтня 2008 року, доповідачем по даних питаннях був ОСОБА_5, який поставив питання на голосування, по якому депутати голосували та приймали відповідні рішення. Після засідання комісії ОСОБА_5 такі ж самі питання розглядалися на засіданні комісії під керівництвом ОСОБА_21, де члени комісії також проголосували «за». Після засідань двох вказаних комісій вона почала готувати проекти протоколів та проекти висновків постійних комісій, а також проекти рішень, що виносяться на розгляд сесії районної ради, які за своїм змістом співпадають із висновками постійних комісій. (ас. 200-207 т.1, ас. 234-241 т.5).
Враховуючи вищевикладене, ні органом досудового слідства, ні судом не з'ясовані фактичні обставини справи, а наявні суперечності не усунуті.
При цьому ні слідчим, ні судом не враховано, що, відповідно до ч. 10 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» із змінами та доповненнями, за результатами вивчення і розгляду питань постійні комісії готують висновки і рекомендації, які приймаються більшістю голосів від загального складу комісії, тобто, рішення постійної комісії - є рішеннями колегіального органу.
Проте, зазначивши у постанові про пред'явлення обвинувачення ОСОБА_5 та у вироку про те, що він «погодив винесення питання щодо надання дозволу на розміщення вищевказаних малих архітектурних форм (МАФ) на розгляд очолюваної ним постійної комісії Шевченківської районної у м. Києві ради, призначивши її засідання на 27 листопада 2009 року, та цього ж дня виступив доповідачем на засіданні цієї комісії, запропонувавши надати дозвіл СПД ОСОБА_7 на розміщення малих архітектурних форм за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4. Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_5 очолюваною ним комісією було прийнято рішення про надання дозволу СПД ОСОБА_7 на розміщення малих архітектурних форм за вищевказаними адресами», ні орган досудового слідства, ні суд не з'ясували, у який спосіб, з ким саме ОСОБА_5 погодив винесення питання щодо надання дозволу СПД ОСОБА_7 на розміщення МАФів, та в чому конкретно виразилися його дії по прийняттю комісією, яку він очолював, позитивного рішення на користь ОСОБА_7 та у який спосіб вони виконані ОСОБА_5
Крім того, відповідно до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 року № 524, для винесення питання на розгляд сесії Шевченківської районної у м. Києві ради стосовно розміщення об'єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківського району м. Києва встановлена відповідна процедура, згідно з якою для розгляду зазначеного питання необхідно погодженням з постійними комісіями з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій та з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг, тобто, для винесення питання на сесію необхідно було погодження не тільки комісії, яку очолював ОСОБА_5, а і погодження комісії з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг, яку очолював ОСОБА_21, що було підтверджено у судовому засіданні і показаннями свідків ОСОБА_19, ОСОБА_12
При цьому, згідно рішень Шевченківської районної у м. Києві ради, контроль за виконанням рішень щодо вирішення земельних питань, впорядкування розміщення МАФів покладений саме на ці дві комісії: з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій та з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг (ас. 261, 318, 322, 325, 328 т.3).
Проте, встановлений порядок винесення питання на розгляд сесії Шевченківської районної у м. Києві ради залишився поза увагою слідства та суду, як і показання свідків ОСОБА_19, ОСОБА_8, ОСОБА_22, ОСОБА_12 та інших, які суперечать висновкам висновкам органу досудового слідства та суду та спростовують їх. Разом з тим, наявні суперечності не усунуті, і даним обставинам не дана жодна оцінка, однак, їх з'ясування має істотне значення по справі та суттєво впливає на прийняття правильного рішення.
Крім того, визнавши доведеним пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення, суд у вироку послався на те, що «про прийняття рішення працівником апарата ради було складено протокол № 48 від 27 листопада 2009 року, який власноручно підписав ОСОБА_5 Ним же були виконані дії по організації розгляду цього рішення на VIII сесії Шевченківської районної у м. Києві ради V скликання, проведення якої планувалося на 4 грудня 2009 року, та організовано підготовку проекту рішення сесії ради щодо внесення змін до додатків №1 і №2 Рішення Шевченківської районної у м. Києві ради № 524 від 23 жовтня 2008 року в частині розміщення МАФ СПД ОСОБА_7 за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4».
Однак, з матеріалів справи вбачається, що протокол № 48 від 27 листопада 2009 року ОСОБА_5 не підписаний (ас. 125-132 т.1), а, крім того, з обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_5 органом досудового слідства та визнаного судом доведеним, не вбачається, які ж саме дії виконані ОСОБА_5 по організації розгляду вищезазначеного питання на сесії, а показанням свідка ОСОБА_19, які спростовують такі висновки органу досудового слідства та суду, суд не дав належну оцінку, а наявні суперечності не усунув під час розгляду справи.
Крім того, як органом досудового слідства, так і судом не з'ясовано, у який спосіб (діями або бездіяльністю) ОСОБА_5, будучи службовою особою, міг вжити заходів (та яких, у який спосіб, у чому це полягало) по сприянню у винесенні Шевченківською районною у м. Києві радою рішення про включення малих архітектурних форм СПД ОСОБА_7 до переліку МАФів, розміщених на території Шевченківського у м. Києві району.
З'ясування та встановлення цих обставин є істотним, впливає на підставність, обґрунтованість та законність пред'явленого та визнаного судом доведеним ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні інкримінуємого йому злочину.
Крім того, відповідно до пред'явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним, «1 грудня 2009 року близько 10 години ОСОБА_5 знову зустрівся з ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті в приміщенні Шевченківського районного в м. Києві військового комісаріату, де, діючи з тим же злочинним умислом на одержання хабара, збільшив суму винагороди (хабара) з 3000 до 6000 доларів США, яку він хотів би отримати від останнього, та став вимагати від ОСОБА_6 передачі йому хабара у розмірі 6000 доларів США за сприяння у винесенні Шевченківською районною у м. Києві радою рішення про включення 2-х малих архітектурних форм, які належать суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_7, до переліку МАФ, розміщених на території Шевченківського району у м. Києві, на що останній погодився».
Відповідно до п. 4 Примітки до ст. 368 КК України та роз'яснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Проте, у показаннях ОСОБА_6 як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні, не зазначено, а органом досудового слідства та судом не встановлено, у чому ж полягає вимагання у ОСОБА_6 хабара з боку ОСОБА_5 (якими діями чи бездіяльністю, у який спосіб, за настання або ненастання яких наслідків). При цьому, органом досудового слідства не встановлено, а місцевим судом не перевірено, які дії,якими міг заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_6 та яким саме, міг вчинити або не вчинити ОСОБА_5, або у чому полягає умисне створення ОСОБА_5 умов ОСОБА_6 та яких саме, за яких останній вимушений був дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів та яких саме.
З огляду на викладене, те, що по справі залишилися не з'ясованими обставини, що мають істотне значення та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також виявлено ряд суперечностей, яким суд не дав належної оцінки й не усунув їх, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у зв'язку з порушенням органами досудового слідства кримінально-процесуального закону, неповнотою та однобічністю досудового слідства, які залишилися поза увагою суду першої інстанції та які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, вирок суду підлягає скасуванню, а справа у зв'язку з необхідністю проведення слідчих дій - направленню на додаткове розслідування, під час якого слідчим органам необхідно встановити усі обставини інкримінованого ОСОБА_5 злочину, що мають істотне значення у справі, визначити направленість умислу останнього та за результатами повного та всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_5 обвинувачення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевіривши доводи, висунуті на його захист, склавши обвинувальний акт у відповідності до вимог КПК України.
З урахуванням наявних у справі даних щодо ризику ухилення ОСОБА_5 від слідства та суду, підстав для зміни йому запобіжного заходу колегія суддів не вбачає, у зв'язку з чим клопотання захисника ОСОБА_4 про зміну засудженому запобіжного заходу задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), пп. 11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України (2012 року), колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляції захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України - скасувати, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України повернути Генеральному прокурору України на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити без зміни - тримання під вартою.
__________________ ____________________ ____________________
ВасильєваМ.А. Верховець Т.М. ЧорнийО.М.