Справа № 1-176/12 Головуючий у І інстанції Заріцький

Провадження № 11/780/65/13 Доповідач у 2 інстанції Миколюк О.В.

Категорія 51 25.01.2013

??????????????????????????????

УХВАЛА

Іменем України

24 січня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого -Миколюка О.В.,

суддів - Гайдай Р.М., Нагорного А.М.,

прокурора -Красківського В.П.,

захисника -ОСОБА_2

засудженого -ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_2,

на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 липня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Гаврилівка Вишгородського району, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, засудженого

за ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_3 визначити у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області -3 061 (три тисячі шістдесят одну) грн. 44 (сорок чотири) коп. судових витрат.

Судом вирішено питання речових доказів по справі.

Згідно вироку, 20 березня 2012 року близько 11-ї години ОСОБА_3 з метою незаконного придбання наркотичного засобу з метою подальшого збуту, прибув в смт. Березань Київської області, де на трасі Київ-Харків придбав у невстановленої досудовим слідством особи 113 мл. наркотичного засобу - ацетильованого опію за 500 грн., що знаходився в пляшці з полімерного матеріалу, яку помістив до кишені свого одягу та незаконно, зберігаючи при собі, на громадському транспорті незаконно перевіз в с. Литвинівка Вишгородського району Київської області, а звідти в смт. Гостомель Київської області, де незаконно зберігав з метою власного вживання та з метою збуту.

20 березня 2012 близько 14-ї години 20 хвилин ОСОБА_3 в смт. Гостомель Київської області по вул. Польова 2 незаконно збув громадянину ОСОБА_5 1 мл. ацетильованого опію, що знаходився в одноразовому медичному шприці об'ємом 5 мл., який останній викинув в лісосмузі неподалік вище зазначеного будинку.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 532/х від 18.04.2012 року представлені на експертне дослідження залишки рідини коричневого кольору із специфічним запахом містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса наркотичного засобу в рідині в перерахунку на суху речовину становить 5, 4696 г.

Крім того, 20 березня 2012 близько 14-ї години 20 хвилин ОСОБА_3 в АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_6 3 мл. ацетильованого опію, що знаходився в пластиковій пляшці з написом «ПЕРЕКИС ВОДНЮ…», який цього ж дня о 15 годині 00 хвилин працівниками міліції в присутності понятих вилучено у останнього в правій зовнішній кишені куртки, в АДРЕСА_2.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 532/х від 18.04.2012 року, представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору із специфічним запахом містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса наркотичного засобу в рідині в перерахунку на суху речовину становить 0,0318 г.

20 березня 2012 о 14-й годині 30 хвилин працівниками міліції в присутності понятих у ОСОБА_3 в АДРЕСА_2 виявлено та вилучено пляшечку із полімерного матеріалу розміром 14х17 см, в середині якої знаходилась рідина коричневого кольору об'ємом 86,0 мл., яку ОСОБА_3 зберігав з метою незаконного збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 532/х від 18.04.2012 року, представлена на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса наркотичного засобу в рідині в перерахунку на суху речовину становить 5,4696 г.

24 березня 2012 року ОСОБА_3, перебуваючи на автодорозі Київ-Харків поблизу м. Березань Київської області, у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_5, незаконно, придбав медичний шприц одноразового використання з наркотичною речовиною, яку залишив при собі, та на транспорті загального користування незаконно, перевіз до с. Литвинівка Вишгородського району Київської області з метою подальшого незаконного збуту.

28 березня 2012 року близько 11-ї години 25 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи поблизу лісу, який розташований біля села Литвинівка Вишгородського району Київської області, незаконно збув громадянину ОСОБА_7 за 250 грн. медичний шприц одноразового використання, в якому знаходився опій ацетильований об'ємом 4 мл., який він в цей день незаконно придбав на автодорозі Київ-Харків поблизу м. Березань Київської області.

В цей же день, близько 11 год. 40 хв., під час проведення працівниками міліції огляду ОСОБА_8 в приміщенні Димерського СВМ у останнього було виявлено та вилучено вказаний медичний шприц одноразового використання з наркотичною речовиною.

Згідно висновку експерта № 492/х від 06.04.2012 року, представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині об'ємом 4,0 мл., в перерахунку на суху речовину становить 0, 1272 г.

07 квітня 2012 року ОСОБА_3, перебуваючи на автодорозі Київ-Харків поблизу м. Березань Київської області, у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_5, незаконно, повторно, придбав медичний шприц одноразового використання з наркотичною речовиною, яку залишив при собі та на транспорті загального користування незаконно, перевіз до с. Литвинівка Вишгородського району Київської області з метою подальшого незаконного збуту.

10 квітня 2012 року близько 10 год. 45 хв., ОСОБА_3 в лісі поблизу с. Литвинівка Вишгородського району за 180,00 грн. незаконно збув ОСОБА_8 медичний шприц одноразового використання, в якому знаходився опій ацетильований об'ємом 3 мл.

В цей же день, близько 11-ї год., під час проведення працівниками міліції огляду ОСОБА_8 у останнього було виявлено та вилучено вказаний медичний шприц одноразового використання з наркотичною речовиною.

Згідно висновку спеціаліста № 578/х від 25.04.2012 року, представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині об'ємом 3,0 мл., в перерахунку на суху речовину становить 0, 2067 г.

10 квітня 2012 року 0 14-й годині 30 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи в лісі поблизу Литвинівської ЗОШ в с. Литвинівка Вишгородського району незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц одноразового використання, в якому знаходився опій ацетильований об'ємом 2,2 мл., який він незаконно придбав 7 квітня 2012 року на автодорозі Київ-Харків поблизу м. Березань Київської області та незаконно перевіз на транспорті в с. Литвинівка Вишгородського району Київської області з метою збуту.

Згідно висновку спеціаліста №511/х від 12.04.2012 року, представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині об'ємом 2,2 мл., в перерахунку на суху речовину становить 0, 1516 г.

Крім цього, 07 квітня 2012 року ОСОБА_3, перебуваючи на автодорозі Київ-Харків поблизу м. Березань Київської області, у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_5, незаконно, придбав наркотичну речовину, яку залишив при собі та на транспорті загального користування незаконно, перевіз до лісосмуги поблизу Литвинівської ЗОШ в с. Литвинівка Вишгородського району Київської області, де сховав під деревом з метою в подальшому вжити даний наркотичний засіб самостійно.

Згідно висновку спеціаліста № 509/х від 12.04.2012 року, представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині об'ємом 16,0 мл., в перерахунку на суху речовину становить 1,1872 г.

10 квітня 2012 року о 14 годині 40 хвилин працівниками міліції був затриманий ОСОБА_3, який знаходився у лісосмузі неподалік Литвинівської ЗОШ в с. Литвинівка Вишгородського району Київської області. При огляді вищевказаної ділянки працівниками

міліції виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений на 4,2 мл. та медичний шприц ємністю 10 мл. заповнений на 1 мл., в яких знаходилася наркотична рідина коричневого кольору, яку ОСОБА_3 зберігав для власного вживання, без мети

збуту.

Згідно висновку спеціаліста № 511/х від 12.04.2012 року, представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині об'ємом 4,2 мл., в перерахунку на суху речовину становить 0, 3339 г, в рідині об'ємом 1,0 мл., в перерахунку на суху речовину становить 0, 0689 г.

11 квітня 2012 року, о 08 годині 30 хвилин при проведенні огляду місця події в с. Литвинівка в лісі поблизу Литвинівської ЗОШ, де 10 квітня 2012 року було затримано ОСОБА_3, в присутності понятих, було виявлено та вилучено скляну пляшку ємністю 100 мл., заповнену рідиною коричневого кольору на 16 мл., яку ОСОБА_3 зберігав з метою власного вживання.

Згідно висновку спеціаліста № 509/х від 12.04.2012 року, представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині об'ємом 16,0 мл., в перерахунку на суху речовину становить 1, 1872 г.

В своїй апеляції прокурор, просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а справу повернути на новий судовий розгляд. Вказує, що в порушення вимог закону, суд першої інстанції призначив фактично мінімальне покарання передбачене санкцією ч.2 ст. 307 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_3 раніше засуджений за вчинення аналогічного злочину, крім того, не призначив обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, належним чином не обґрунтувавши своє рішення у вироку.

В апеляції захисник-адвокат засудженого ОСОБА_2, просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_3 покарання не пов'язане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки судом при призначенні покарання не були враховані пом'якшуючі обставини такі як щире каяття та сприяння слідству, не було прийнято до уваги, що засуджений є головою молодої сім`ї, має на утриманні двох малолітніх дітей на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, крім того, він працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію в частині безпідставного не застосування судом додаткового покарання, захисника засудженого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які підтримали свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 367 КПК України (1960р.) однією з підстав для скасування або зміни вироку або постанови є неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ст. 371 КПК України (1960р.) неправильне застосування кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку або постанови є: незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню; застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 2 ст.69 КК України, суд може не призначати обов'язкове додаткового покарання, що передбачене в санкції статті особливої частини цього кодексу за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, належним чином умотивувавши своє рішення.

Згідно п.8 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.03р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або не призначення обов'язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що призначаючи покарання засудженому ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не призначив обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке зазначено в санкції даного закону і жодним чином не мотивував своє рішення, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону.

Тому доводи апеляції прокурора в цій частині є слушними.

Що ж стосується доводів захисника, що судом не були враховані пом'якшуючі обставини та позитивні характеристики засудженого, то суд, дослідивши зібрані по справі докази та врахувавши особу засудженого, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, прийшов до правильного висновку про неможливість застосування до нього положень ст. 75 КК України.

Також, судова колегія не може погодитися з доводами прокурора про м'якість призначеного, засудженому ОСОБА_3, судом основного покарання у виді 6-ти років позбавлення волі, оскільки, таке покарання, на думку колегії суддів, не суперечить вимогам ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи викладене, вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 липня 2012 року щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню у зв'язку неправильним застосування кримінального закону, а справа направленню на новий судовий розгляд до того ж суду іншим суддею.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене в ухвалі, прийняти міри до всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи та постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції -задовольнити частково.

Апеляцію захисника в інтересах засудженого ОСОБА_3 -залишити без задоволення.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 липня 2012 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_3 тримання під вартою -залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: