Справа № 1-398/11 Головуючий у І інстанції Шпак

Провадження № 11/780/57/13 Доповідач у 2 інстанції Ященко І.Ю.

Категорія 51 28.01.2013

??????????????????????????????

УХВАЛА

Іменем України

«24 »січня 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Говорухи В.І.

суддів - Ященко І.Ю., Дриги А.М.

з участю прокурора - Скрипки І.М.

засудженого -ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1, українця, гр. України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого столяром ТОВ ВП «Білоцерковевромеблі», згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини особисто йому належного майна, за ч.2 ст.311 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно засуджено до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини особисто йому належного майна.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області 5 350,95 грн. судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

30.08.2011р. близько 15год. ОСОБА_2, перебуваючи на трасі Київ-Одеса, біля смт. Гребінки Васильківського р-ну Київської обл, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту за 135 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб -опій ацетильований об'ємом 3 мл, який незаконно перевіз до місця свого проживання за адресою

АДРЕСА_1, де незаконно зберігав з метою збуту.

1.09.2011р. близько 9год. 20хв. під час проведення оперативної закупки біля будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_2 незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_3 опй ацетильований об'ємом 3 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1824гр.

24.09.2011р. близько 13год. ОСОБА_2, знаходячись на вказаній вище трасі, у невстановленої досудовим слідством особи, з метою збуту, повторно, незаконно придбав за 450 грн. опій ацетильований об'ємом 10 мл, який перевіз до місця свого проживання, де незаконно зберігав.

26.09.2011р. близько 10год. 50хв. ОСОБА_2, перебуваючи в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, на перехресті вулиць Фадєєва та П. Запорожця в м. Біла Церква, повторно незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_3 опій ацетильований об'ємом 3 мл, що в перерахунку на суху речовину становить 0,1872гр.

Крім цього, 24.09.2011р. близько 13год. ОСОБА_2, на тій самій трасі у невстановленої слідством особи незаконно придбав прекурсор, обіг якого обмежено - ангідрид оцтової кислоти об»ємом 5 мл і 9 мл з метою використання для виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, який незаконно перевіз та зберігав за місцем свого проживання.

26.09.2011р. близько 13год. 30хв. за місцем проживання ОСОБА_2 в дворі будинку, під час проведення обшуку працівниками міліції було виявлено і вилучено ангідрид оцтової кислоти загальною вагою 15,12 г, що є великим розміром.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить пом'якшити йому покарання, застосувавши до нього ст. 75 КК України та звільнити його від покарання з максимальним іспитовим строком, оскільки вважає призначене покарання занадто суворим.

Обґрунтовуючи апеляцію, апелянт просить врахувати його життєві обставини та зазначає, що почав вживати наркотичні засоби під час війни в Афганістані, після закінчення військової служби добровільно звернувся до наркодиспансеру, був поставлений на облік та пройшов курс лікування від наркозалежності та зазначає, що не займався реалізацією наркотичних засобів стороннім особам та не жив за рахунок продажу наркотиків, а продавав наркотичні засоби лише своєму знайомому ОСОБА_3, для якого їх і купував, за ту ж саму суму, що і купував, а тому ніякого доходу з цього не мав.

Також апелянт вказує, що з моменту скоєння злочину не вживає наркотичні засоби та щиро розкаявся, до затримання весь час працював та утримував сім'ю та тяжко хворих батьків 69 та 73 роки, які потребують сторонньої допомоги, крім того апелянт зазначив, що хворіє на гепатит В,С та перебуває на обліку в тубдиспансері, почав відвідувати релігійну громаду Євангельських християн «Нове покоління», звернувся до центру благодійного фонду «Лайф Спіріт»та почав проходити внутрішню реабілітацію.

На даний вирок також подавалася апеляція прокурора, яка до початку розгляду справи в апеляційному суді апелянтом була відкликана.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, вироку суду скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.367 КПК України підставами для скасування або

зміни судових рішень є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Згідно з вимогами ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

З протоколу судового засідання вбачається, що суд, приймаючи до уваги визнання ОСОБА_2 своєї вини у вчинених злочинах, розглянув справу в порядку ст. 299 КПК України.

Разом з тим, при розгляді апеляції засудженого в апеляційному суді з пояснень ОСОБА_2 вбачається, що він фактично заперечив свою вину у збуті наркотичних засобів.

Дані обставини свідчать про те, що суд, застосувавши спрощений порядок розгляду справи, належним чином не з»ясував позицію ОСОБА_2 та з достатньою повнотою не роз»яснив положення ст. 299 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що органи досудового слідства свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів обгрунтували даними оперативних закупок наркотичних засобів гр. ОСОБА_3, а також даними результату обшуку подвір»я будинку в якому проживає засуджений.

Разом з тим, оперативні закупки проводилися на підставі відповідної постанови від 26.08.2011р., їх проведення доручалося ОСОБА_3, підпис якого на копіях грошових купюрах, отриманих для проведення оперативної закупки, відсутній, також судом не перевірений факт згоди ОСОБА_3 на проведення оперативної закупки за його участі.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, при проведенні оперативних закупівель, огляді покупця брали участь одні і ті ж поняті ОСОБА_5, ОСОБА_6 Судом не з»ясовано обставини участі цих понятих по різним епізодам, які відбувалися у різні дні.

У матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_2 збував наркотичні засоби крім ОСОБА_3, ще й третім особам, а тому підлягає оцінці і доведенню, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.

Колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України»Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»від 23.02.2006р. під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права.

Так, рішенням Європейського суду з прав людини від 9.06.1998р. по справі «Тейксейра де Касто проти Португалії»дії двох негласних працівників поліції , які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції. Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функції негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причини вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

З аналізу обставин епізодів збуту наркотичного засобу ОСОБА_3, який діяв за

вказівкою працівників міліції, також вбачається, що будь-які дані, які свідчили б про те, що ОСОБА_2 вчинив би дії, направлені на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та їх агента, в матеріалах справи відсутні.

Наведеним вище фактам суд не дав ніякої оцінки.

За таких обставин, вирок суду не може вважатися законним і обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд під час якого слід розглянути справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, усунути зазначені вище порушення закону, перевірити доводи, викладені в апеляції засудженого, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обгрунтоване рішення по справі.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.

Судді _____________________ _____________________ _______________________