АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

____________________________________________________________________________

Справа № 11/796/270/2013 Категорія КК: ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2, 367 ч. 2

Головуючий у суді першої інстанції: Скорін А.В.

Доповідач Маліновський О.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді: Маліновського О.А.

Суддів: Павленко О.П., Юденко Т.М.

за участю прокурора: Гуменюк Л.М.

захисника: ОСОБА_2

підсудного: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК України повернуто прокурору Святошинського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачуються у тому, що будучи директором комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва ОСОБА_3, використовуючи надане йому право щодо розпорядження коштами очолюваного ним підприємства, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб та діючи всупереч інтересам служби, перебуваючи в приміщенні вказаного підприємства, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Туполєва, 21, в період з 21 жовтня 2009 року по 27 листопада 2009 року дав вказівку заступнику директора з фінансових питань вказаного підприємства ОСОБА_4 на перерахування з розрахункового рахунку підприємства № 26003010915201, відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» в м. Києві та розрахункового рахунку № 2600233012581, відкритого в КРФ ПАТ КБ «Хрещатик» в м. Києві грошових коштів підприємства в сумі 442 680 гривень на розрахунковий рахунок № 26001033064001, відкритий в ПАТ КБ «Інтербанк», який належав ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», як оплату за поставку ТОВ «Компанія «Центр-Л» фасованого піску, незважаючи на те, що пісок в адресу комунального підприємства по отриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва зазначеним підприємством не постачався.

В свою чергу ОСОБА_4, неналежно виконуючи свої службові обов'язки, через несумлінне ставлення до них, не отримавши від ОСОБА_3 первинних документів, які б підтверджували поставку ТОВ «Компанія «Центр-Л» відповідного товару на користь підприємства, у період з 21 жовтня по 27 листопада 2009 року здійснила перерахування грошових коштів підприємства в сумі 442 680 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», в той час коли пісок на користь комунального підприємства ТОВ «Компанія «Центр-Л» поставлено не було.

В подальшому, ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність, в період з 24 грудня 2009 року по 15 березня 2010 року дав вказівку ОСОБА_4 на перерахування з вказаних розрахункових рахунків підприємства грошових коштів в сумі 297 984 гривень 72 копійки на розрахунковий рахунок № 26001033064001, відкритого в ПАТ КБ «Інтербанк», який належав ТОВ «Компанія «Міленіум Плюс», як оплату за поставку вказаним підприємством фасованого піску, незважаючи на те, що пісок в адресу комунального підприємства по отриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва зазначеним підприємством не постачався.

ОСОБА_4, продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов'язки, через несумлінне ставлення до них, виконала цю вказівку.

Крім того, ОСОБА_3, будучи службовою особою, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, наділеною правом діяти від імені підприємства без доручення, а також укладати угоди від імені підприємства та вчиняти правочини, передбачені чинним законодавством, в невстановленому слідством місці в період часу з 15 березня 2010 року по 01 квітня 2010 року, вчинив службове підроблення, а саме, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, зокрема, підписав та посвідчив печаткою підприємства акт здачі-прийняття (надання послуг) від 16 березня 2010 року на суму 175 416 гривень 67 копійок та акт здачі-прийняття (надання послуг) від 01 квітня 2010 року на суму 17 500 гривень, згідно яких ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція» надало очолюваному ОСОБА_3 підприємству послуги з перевезення вантажу, хоча в дійсності таких послуг не надавало.

В подальшому, ОСОБА_3, використовуючи своє службове становище та підроблені документи, а саме акт здачі-прийому (надання послуг) від 16 березня 2010 року та акт прийому-передачі (надання послуг) від 01 квітня 2010 року, дав вказівку ОСОБА_4 на перерахування грошових коштів підприємства в сумі 231 500 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Автотранс-Логістик-Експедиція», як оплату за надання вказаним підприємством послуг по перевезенню вантажу, що спричинило тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків комунальному підприємству по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва на суму 231 500 гривень.

Направляючи за клопотанням захисника підсудного справу прокурору для проведення додаткового розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, зважаючи на обсяг та характер обставин, які підлягають встановленню, спосіб їх встановлення і фіксування, та неконкретності обвинувачення, суд у постанові зазначив, що органам досудового слідства під час додаткового розслідування слід:

- здійснити слідчі дії, направлені на встановлення третіх осіб, в інтересах яких діяв підсудний ОСОБА_3;

- здійснити слідчі дії, направлені на встановлення особи, яка виготовила акт здачі-прийняття (надання послуг) від 16 березня 2010 р. та акт здачі-прийняття (надання послуг) від 01 квітня 2010 р.;

- встановити місце проживання (перебування) свідка ОСОБА_5 та з метою усунення суперечностей провести очну ставку між ним та підсудним ОСОБА_3, а також між свідками ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10;

- встановити обставини щодо обізнаності ОСОБА_3 з приводу не поставки фасованого піску;

- здійснити слідчі дії по встановленню точного місця проведення робіт з будівництва дамб і очищення озер силами КП по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва у 2009-2010 р.р. і місця проведення озеленення з використанням ґрунту, що утворювався при очищенні озер;

- здійснити слідчі дії по встановленню осіб, що здійснювали поставку ґрунту для будівництва дамб;

- здійснити слідчі дії по встановленню осіб, що надавали КП по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва транспортні послуги по вивезенню ґрунту, що утворювався при очищенні озер;

- провести ретельний огляд місця проведення робіт з будівництва дамб і очищення озер з вилученням проб ґрунту у різних місцях висипки дамб із залученням спеціаліста;

- для визначення роду (виду) ґрунту, що завозився для будівництва дамб призначити експертизу ґрунту, що використовувався при будівництві дамб на озерах дослідного господарства «Нивка», з метою визначення роду (виду) матеріалів і речовин за класифікаціями, що існують в науці, техніці та виробництві;

- з метою встановлення кількості ґрунту, що був використаний для будівництва дамб на озерах дослідного господарства «Нивка» та кількості ґрунту, що утворювався при очищенні озер, провести будівельно-технічну експертизу об'єктів будівництва вищевказаних дамб;

- встановити дійсну шкоду, завдану КП по утриманню зелених насаджень Святошинського району м. Києва від недопоставки фасованого піску з урахуванням поставки не фасованого піску для будівництва дамб.

Не погоджуючись з постановою суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, у якій просить скасувати постанову, справу направити на новий судовий розгляд у той же суд.

Вказує, що посилання суду на необхідність проведення слідчих дій, направлених на встановлення третіх осіб, в інтересах яких діяв підсудний, та встановлення особи, яка виготовила акт здачі прийняття (надання послуг) від 16 березня 2010 року та акт здачі-прийняття (надання послуг) від 01 квітня 2010 року є неконкретизованим, носить загальний характер і не впливає на кваліфікацію злочину. Крім того, вказані дії не є слідчими, а належать до оперативно-розшукових заходів.

Місце проживання свідка ОСОБА_5, який допитувався в ході судового слідства, зазначено в матеріалах справи, тому посилання суду на необхідність встановлення його місця проживання є безпідставним. Свідки у справі давали послідовні показання як на досудовому слідстві, так і при допиті в ході судового слідства, тому немає необхідності проведення очних ставок.

Посилання суду на необхідність встановлення місця проведення робіт з будівництва дамб і очищення озер та виконання транспортних послуг в місцях проведення цих робіт з залученням спеціаліста є безпідставними. Також безпідставними є посилання суду на проведення експертиз для визначення роду (виду) ґрунту, як підстави для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки суд сам відмовив у задоволенні клопотання захисника про їх проведення.

Недоліки при необхідності можна усунути шляхом надання судом судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (1960 р.), та призначень експертиз в ході судового слідства.

Отже, необхідність проведення зазначених у постанові суду першої інстанції слідчих дій не є обставинами, які не можна усунути під час судового слідства.

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник підсудного ОСОБА_3 - ОСОБА_2 просить постанову суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію і просив її задовольнити, підсудного ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, розглянувши матеріали справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 281 КПК України (1960 р.), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з ч. 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», є неприпустимим повернення справи на додаткове розслідування, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (1960 р.), вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу. За необхідності суд може відкласти розгляд справи в порядку ст. 280 КПК України (1960 р.) для витребування додаткових доказів.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції вказані вимоги закону не дотримав, не навів переконливих мотивів і доводів, з яких неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута при судовому розгляді справи.

Посилання суду першої інстанції на неконкретність пред'явленого підсудному ОСОБА_3 обвинувачення є надуманими і необґрунтованими, не відповідають матеріалам та фактичним обставинам справи. Постанова про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого повністю відповідає вимогам ст. 132 КПК України (1960 р.), в ній вказані всі необхідні дані та обставини вчинення злочинів, наскільки вони відомі слідчому, та статті кримінального закону, якими передбачені ці злочини.

При розгляді справи та направленні її на додаткове розслідування суд першої інстанції вийшов за межі пред'явленого підсудним обвинувачення, вказуючи на необхідність встановлення обставин, які не стосуються пред'явленого обвинувачення, зокрема, щодо будівництва дамб, очищення озер, виконання робіт і надання послуг невстановленими особами та інше, чим порушив вимоги ст. 275 КПК України (1960 р.) щодо меж судового розгляду.

Вказані судом порушення щодо неповноти досудового слідства можуть бути усунуті судом шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, та їх приводу в разі потреби, витребування документів, оголошення матеріалів справи, призначення експертиз, витребування інших доказів в порядку, передбаченому ст. 280, ст. 315-1 КПК України (1960 р.).

Посилання суду першої інстанції на необхідність проведення експертиз для визначення роду (виду) ґрунту, що завозився для будівництва дамб дослідного господарства «Нивка», з метою визначення роду (виду) матеріалів і речовин за класифікаціями, що існують в науці, техніці та на виробництві, та проведення будівельно-технічної експертизи об'єктів будівництва вищевказаних дамб є необґрунтованими та суперечать раніше прийнятим судом першої інстанції рішенням у справі, оскільки захисник ОСОБА_2 заявляв клопотання про призначення експертизи ґрунту, проте постановами Святошинського районного суду м. Києва від 28.09.2012 р. та від 15.10.2012 р. відмовлено в задоволенні вказаних клопотань.

Також необґрунтованими є посилання суду першої інстанції на необхідність повернення справи на додаткове розслідування для здійснення слідчих дій, направлених на встановлення третіх осіб, в інтересах яких діяв підсудний ОСОБА_3, здійснити слідчі дії, направлені на встановлення особи, яка виготовила акт здачі-прийняття (надання послуг) від 16 березня 2010 р. і акт здачі-прийняття (надання послуг) від 01 квітня 2010 р., оскільки встановлення цих обставин ніяким чином не впливає на кваліфікацію злочинів.

Крім того, при направленні справи на додаткове розслідування суд за власною ініціативою у відповідності зі ст. 278 КПК України (1960 р.) не має права вирішувати питання про притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб.

Всі інші обставини, на які посилається суд, повертаючи справу для проведення додаткового розслідування, не можуть бути визнані обґрунтованими і достатніми підставами для направлення справи на додаткове розслідування, так як вони є обставинами, що підлягають перевірці і оцінці в ході судового розгляду справи як докази по справі щодо їх належності, допустимості, достовірності та законності.

Суд першої інстанції повинен був повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, дати оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності і постановити рішення, що відповідає вимогам закону.

Доводи прокурора, викладені в апеляції, про необхідність скасування постанови та направлення справи на новий судовий розгляд є обґрунтованими, підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах справи.

При таких обставинах, апеляція прокурора підлягає задоволенню, а постанова суду про повернення справи на додаткове розслідування є незаконною та необґрунтованою, та підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів, оскільки в постанові про направлення справи на додаткове розслідування дана оцінка доказів у справі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2012 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК України повернуто прокурору Святошинського району м. Києва для проведення додаткового розслідування - скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжні заходи підсудним ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишити без змін -

підписку про невиїзд.

Судді:

__________________ ______________ _____________ МаліновськийО.А. ПавленкоО.П. Юденко Т.М.