УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0609/1-475/2012 Головуючий у 1-й інст. Покатілов

Категорія ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України Доповідач Шенін П. О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

Головуючого -судді : Шеніна П.О.

суддів: Мельничук Н.М., Крижанівського В.В.

з участю прокурора: Селюченко І.І.

засуджених: ОСОБА_1 та ОСОБА_2

в їх інтересах адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2, а також прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції Науменка І.В., на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 листопада 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого у АДРЕСА_1, працюючого бетонником ТОВ «Житомирдезактиваціябуд», раніше не судимого, одруженого, неповнолітніх дітей немає, студента 4-го курсу Європейського університету, -

було засуджено до позбавлення волі:

- за ч.1 ст.185 КК України - на 1 рік;

- за ч.2 ст.186 КК України - на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання обраховано з 19 травня 2012 року;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого тренером з кінного спорту КСЦ «Алюр», проживаючого у АДРЕСА_2, раніше не судимого, -

було засуджено до позбавлення волі:

- за ч.1 ст. 309 КК України - на один рік;

- за ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_2 - 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання йому обраховано з 19.05.2012 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 на користь держави 235 грн. 00 коп. судових витрат за проведення судових експертиз, а з засудженого ОСОБА_2 аналогічно - 529 грн. 44 коп.

Речові докази по справі: предмети та документи, що належать потерпілому ОСОБА_6 -передано потерпілому за належністю; ніж та наркотичні речовини -знищено.

Арешт на майно засуджених, накладений постановою органів досудового слідства -скасовано.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 06 квітня 2012 року приблизно о 14 год. 50 хв. знаходився біля будинку № 54 А по вул. Мануїльського в м. Житомирі, де побачив автомобіль НОМЕР_1. Підійшовши до даного автомобіля і взявши у праву руку камінь, який лежав поряд з автомобілем, розбив скло у його дверцятах. Після чого з салону автомобіля таємно викрав сумку із тканини вартістю 176 грн., в якій знаходилися документи, а саме диплом про закінчення потерпілим радіотехнічного училища, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Шевроле Лачетті»чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_6, медичну довідку на його ж ім'я, печатку «Малого приватного підприємства «НЕКТАР», паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_6, три банківські картки, ідентифікаційний код на його ж ім'я, поліс обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів та технічну документацію із землеустрою, які матеріальної цінності не становлять. Після чого ОСОБА_1 разом з вкраденим майном з місця вчинення злочину зник.

Крім того, 17 травня 2012 року приблизно о 22 год. 50 хв. засуджені ОСОБА_2 і ОСОБА_1, проходячи біля будинку № 22 по вул. 1 го Травня в м. Житомирі, помітили раніше невідому їм ОСОБА_7, яка йшла попереду них. В цей час у ОСОБА_1 виник раптовий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, яким він поділився із ОСОБА_2, на що останній погодився.

ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2, обігнавши ОСОБА_7, яка йшла попереду них, рукою схопив за золотий ланцюжок, який висів на її шиї, та ривком потягнув його на себе з метою його зірвати, але йому цього не вдалося. В цей момент ОСОБА_2 схопив двома руками ОСОБА_7 за плечі і став тримати її. ОСОБА_1, не відпускаючи вищевказаний золотий ланцюжок, в друге ривком потягнув за нього і зірвав із шиї потерпілої. Після чого, утримуючи при собі викрадене, засуджені з місця вчинення злочину втекли, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4740 грн.

Крім цього, 19 травня 2012 року близько 15 год. ОСОБА_2, знаходячись біля будинку № 23 по вул. Хлібній у м. Житомирі, незаконно, без мети збуту, шляхом знахідки, придбав наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,1089 грам (по вазі сухої речовини), який незаконно і без мети збуту, зберігаючи при собі, хотів перенести вулицями м. Житомира, але в цей же день, близько 17 год. був затриманий співробітниками міліції, які при проведенні поверхневого огляду виявили та вилучили у ОСОБА_2 вищевказаний наркотичний засіб.

В апеляціях просять:

- засуджений ОСОБА_1 - змінити вирок та перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.186 КК України та обрати йому покарання, не пов'язане із позбавленням волі. На думку апелянта, його дії слід було кваліфікувати за останнім законом, оскільки домовленості на пограбування між ним та ОСОБА_2 не було, а умисел на вчинення даного злочину виник у нього спонтанно, про це він ОСОБА_2 не повідомляв. Також вказує на те, що обираючи міру покарання, суд 1-ої інстанції не врахував пом'якшуючі обставини, а саме: його з'явлення із зізнанням, щиросердне каяття, відшкодування завданих злочином збитків, позитивні характеристики, що раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався і має хронічне захворювання;

- адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1 - про зміну вироку Корольовського райсуду відносно останнього, застосування до нього ст. 75 КК України та звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції, зазначивши три обставини, що пом'якшують покарання: повне визнання вини, щире розкаяння у вчиненому, повне відшкодування заподіяної потерпілим шкоди, призначаючи ОСОБА_1 покарання, їх по суті не врахував та не вирішив питання про застосування до засудженого статей 69 і 75 КК України.

Також звертає увагу на те, що засуджені вчинили грабіж групою осіб без попередньої домовленості, оскільки у своїх показах під час досудового слідства та судового засідання вони заперечували даний факт, їх покази є послідовними та тотожними. Підстав для кваліфікації їх дій за ч.2 ст.186 КК -немає;

- адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - про зміну вироку Корольовського райсуду щодо останнього, перекваліфікації його дій на ч.1 ст.186 КК України і призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі. Зазначає, що наявність попередньої домовленості на вчинення пограбування засуджені не підтверджували з самого початку розслідування справи. Суд, поклавши в основу вироку їх показання і заперечення попередньої змови на вчинення злочину, тим не менш цим показам належної оцінки не дав.

Також апелянт вказує, що покарання ОСОБА_2 призначено без врахування ступеню суспільної небезпеки вчинених ним злочинів та його особи. При вчиненні пограбування ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень їй заподіяно не було, матеріальна та моральна шкода була повністю відшкодована і вона просила не позбавляти засуджених волі. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_2 покарання судом не було враховано те, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, виключно позитивно характеризується, є активним спортсменом. На думку апелянта, суд не мотивував свій висновок про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства;

- прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, - про скасування вироку суду від 15.11.2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, винесення нового вироку, яким слід засудити: ОСОБА_1 за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України - призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Застосувати ч.1 ст. 70 КК України та остаточно призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України - призначити йому 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Застосувати ч.1 ст.70 КК України та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Прокурор вказує, що під час досудового слідства та судового розгляду справи засуджені свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, визнали частково, задля уникнення відповідальності та переконання органів досудового слідства та суду про вчинення злочину, за який передбачено більш м'яке покарання. Зазначає, що потерпіла ОСОБА_8 як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду кримінальної справи, у своїх показах була послідовна, чітко та без вагань вказувала на те, що відчувала на своїй шиї під час вчинення відносно неї злочину дію леза ножа, який був в руці у ОСОБА_9. Тому засуджені фактично вчинили щодо неї розбійний напад, а суд 1-ої інстанції невірно перекваліфікував їх дії на грабіж.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_4, які власні апеляції та апеляції один одного, а також адвоката ОСОБА_3 підтримали і заперечили проти апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_2, який апеляцію свого адвоката, а також дві перши вказані апеляції підтримав та заперечив проти апеляції прокурора, думку прокурора, яка підтримала свою апеляцію та заперечила проти апеляцій засудженого ОСОБА_1 та адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_4, обговоривши доводи апеляцій і перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року), не знайшла підстав для задоволення усіх поданих апеляцій з наступних підстав.

Доведеність вини засуджених ОСОБА_1 по епізоду ч.1 ст.185 КК України і ОСОБА_2 - за ч.1 ст. 309 КК України, правильність кваліфікації їх дій та призначення покарання за ці злочини - ніхто з можливих апелянтів не оспорюють. Тому дана справа переглядається колегією суддів в межах поданих апеляцій.

Що стосується доводів апеляцій прокурора, а також засудженого ОСОБА_1 та адвокатів обох засуджених щодо кваліфікації епізоду 17.05.2012 року, то на думку колегії суддів, при винесенні вироку судом першої інстанції дії засуджених були вірно кваліфіковані саме за ч.2 ст.186 КК України. Відповідно до п. 6 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику у справах про злочини проти власності»від 06.11.2009 року № 10, розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Відповідно до п. 12 цієї Постанови Пленуму ВСУ, небезпечним для життя та здоров'я насильством є залякування негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров'я потерпілого /погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров'я чи незначною втратою працездатності/, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки.

З неодноразових показань потерпілої ОСОБА_7 в ході досудового і судового слідства видно, що ножа або будь-якого предмета, схожого на ніж, вона в руках у підсудних фактично не бачила, підсудні будь-яких погроз застосування насильства, що є небезпечним для її життя чи здоров'я, не висловлювали. Відкрите викрадення її майна проходило мовчки. Лише на початку подій, під час заволодіння її золотими виробами, хтось з підсудних тільки сказав: «Ну що, давай!».

Самі засуджені на протязі всього досудового слідства та в суді показували, що будь-якої домовленості між ними щодо застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілої, між ними не було, ножем їй будь-хто з них не погрожував.

Таким чином, в ході судового слідства не було здобуто будь-яких достовірних доказів того, що засуджені вчиняли розбійний напад на потерпілу з метою заволодіння її майном, з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для її життя чи здоров'я. При цьому потерпіла самого предмета, який з її слів торкався її шиї, не бачила та лише вважала, що це є ніж. Об'єктивних підстав для цього в неї не було, як і конкретних доказів того, що потерпіла була позбавлена свого майна внаслідок погроз застосування небезпечного для її життя та здоров'я насильства. Сам факт вилучення у ОСОБА_2 складного ножа /який не був визнаний холодною зброєю/ 19.05.2012 року, тобто через декілька днів після вчинення відкритого викрадення майна потерпілої, не може беззаперечно свідчить про наявність вказаного ножа у засуджених під час вчинення злочину 17.05.2012 року. Даний факт засуджені, у тому числі ОСОБА_2, послідовно спростовували.

Тому для задоволення апеляції прокурора і скасування вироку суду з викладених в його апеляції мотивів -колегія суддів підстав не знайшла.

Твердження апелянтів /ОСОБА_1 та адвокатів в інтересах обох засуджених/ про відсутність змови між останніми під час вчинення злочину 17.05.12 року - не знайшло свого підтвердження та спростовується дослідженими судом доказами і матеріалами справи.

Відповідно до положень ч.2 ст.28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Момент домовленості може бути віддалений від моменту вчинення злочину на будь-який строк, а домовленість може бути вчинена в будь-якій формі: словесній, письмовій, конклюдентній, тощо.

У своїх послідовних показах потерпіла ОСОБА_7 вказувала, що перед пограбуванням вона почула слова: «Ну, давай!». Також про попередню змову грабіжників свідчать чітко зорганізовані дії засуджених, розподіл ролей та їх взаєморозуміння під час пограбування людини, окрім того - їх перши показання на досудовому слідстві. Самі засуджених ніколи не заперечували того факту, що вони разом винили пограбування ОСОБА_7. Тому колегія суддів не знайшла підстав для перекваліфікації їх дій з ч.2 на ч.1 ст. 186 КК України.

Що стосується обраної засудженим міри покарання, то на думку колегії суддів, вимоги ст. 65 КК України при цьому судом 1-ої інстанції не порушені. Суд навів у вироку достатні мотиви позбавлення винних волі. Обставинами, що пом'якшують покарання засудженим, судом визначено визнання ними вини, каяття у вчиненому, те, що раніше до кримінальної відповідальності вони не притягувалися, відшкодували заподіяну потерпілим шкоду, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи.

Разом із тим, засуджені вчинили по два злочини, один з яких -середньої тяжкості, а другий -тяжкий, за який передбачено позбавлення волі на строк від 4 до 6 років. З врахуванням усіх обставин справи, даних про особи засуджених та їх відношення до заподіяного суд 1-ої інстанції обрав їм мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК. Вважати це покарання надмірно суворим у колегії суддів підстав немає.

Тому колегія суддів не знайшла підстав і для зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 365 і 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_1, в його інтересах адвоката ОСОБА_4, також адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 і прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, - залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 листопада 2012 року щодо засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - без зміни.

Судді: