АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Ященка М.А.,
суддів - Журавля О.О., Тютюн Т.М.,
за участю прокурора - Сьоми Н.Б.,
потерпілих - ОСОБА_1, ОСОБА_2,
представників потерпілих - ОСОБА_3, ОСОБА_4,
захисника - ОСОБА_5,
обвинувачених - ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2012 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України повернено прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні дій, які явно виходили за межі наданих йому повноважень, заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам громадянина ОСОБА_2, державним інтересам та супроводжувались насильством, ображали особисту гідність потерпілого за відсутності ознак катування. ОСОБА_7 обвинувачується в неналежному виконанні службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки та завдало істотної шкоди державним інтересам.
Повертаючи справу прокурору на додаткове розслідування, зі стадії попереднього розгляду справи, суд послався на порушення під час провадження досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, наявність підстав для кваліфікації дій обвинувачених за статтею КК України, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, та пред'явлення їм обвинувачення, яке до цього не було пред'явлено, а саме за ч. 3 ст. 371 КК України.
Як зазначено в постанові суду, під час провадження додаткового розслідування в повному обсязі не виконані вказівки, зазначені в ухвалі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 14 травня 2012 року, чим порушені вимоги ст. 374 КПК України 1960 року, а саме: не усунуті суперечності в пред'явлених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинуваченнях, при кваліфікації інкримінованих їм дій зроблені посилання на кваліфікуючі ознаки, передбачені, як ч. 1, так і ч. 2 ст.ст. 365,367 КК України; не конкретизовано, які саме законні вимоги ОСОБА_6 не виконав ОСОБА_2, вчинивши правопорушення передбачене ст. 185 КУпАП, без чого неможливо оцінити законність його доставлення до чергової частини міліції; в протоколах огляду 479 файлів з відеозаписами з камер спостереження в черговій частині міліції не відображені події, які слідчий з понятими спостерігали при їх перегляді, а зафіксовано лише зовнішні ознаки та кількість файлів на них, самі ж результати відтворення і їх зміст зафіксовані в доданій до протоколу таблиці, яка не підписана понятими; не встановлені та не допитані всі зафіксовані вказаними камерами відеоспостереження громадяни в період перебування в приміщенні ОСОБА_2, в тому числі медичні працівники, а рапорт слідчого про неможливість їх допиту нічим не обґрунтований; не усунені суперечності в показаннях обвинувачених, працівників швидкої медичної допомоги, членів добового наряду, свідка ОСОБА_10 з урахуванням отриманих слідчим роздруківок телефонних дзвінків, при чому свідок ОСОБА_10 додатково взагалі не допитувався; не встановлені обставини отримання ОСОБА_2 всіх виявлених на його тілі тілесних ушкоджень, причини виявлених слідів, схожих на кров у його внутрішніх органах; уповноваженою на те особою не зроблено висновок щодо законності постанов про відмову в порушенні кримінальної справи щодо працівників швидкої медичної допомоги і працівників міліції, в тому числі і щодо наявності причинно-наслідкового зв'язку між їх діями (бездіяльністю) та настанням наслідків у виді смерті ОСОБА_2; обвинувальний висновок не в повній мірі відповідає вимогам ст. 223 КПК України 1960 року, в ньому не зазначені відомості про потерпілого, доводи, наведені обвинуваченими на свій захист та результати перевірки цих доводів, при посиланні на докази в матеріалах справи не вказано, які фактичні дані ними встановлені, не узгоджено список осіб, що підлягають виклику в судове засідання, до обвинувального висновку не додані довідки про речові докази, цивільний позов та заходи, вжиті до його забезпечення, про судові витрати в справі; поза увагою слідчого, за наявності постанов про закриття справи за ч. 3 ст. 365 КК України, про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 115 КК України, залишились інші склади злочинів, кваліфікуючою ознакою яких є наслідок - смерть потерпілого, відповідні рішення з цих питань не прийняті. Крім цього, в порушення ст.ст. 129, 217 КПК України 1960 року, слідчий безпідставно відмовив в задоволенні частини клопотань представника потерпілих, а інші взагалі не розглянув, направивши справу на розгляд до суду.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить постанову суду скасувати як необґрунтовану, а кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повернути до Деснянського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду. Як зазначає апелянт, суд повернув справу на додаткове розслідування за відсутності для того підстав, передбачених ст. 246 КПК України 1960 року. Безпідставним є посилання суду про невиконання вказівок, які містяться в ухвалі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 14 травня 2012 року, оскільки при проведенні додаткового розслідування вжито всіх заходів щодо усунення вказаної там неповноти. Так, під час проведення додаткового розслідування було визначено, які саме службові повноваження не виконані ОСОБА_7 та які шкідливі наслідки від цього настали, внаслідок чого 05 вересня 2012 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 1 ст. 367 КК України на частину другу зазначеної статті, про що порушено кримінальну справу та пред'явлено відповідне обвинувачення. Висновок суду першої інстанції про допущені суперечності при кваліфікації дій обвинувачених є надуманим, оскільки протиправні дії ОСОБА_8 закінчені після поміщення ОСОБА_2 до кімнати для затримання і не знаходяться в причинному зв'язку із настанням його смерті, натомість тяжкі наслідки у вигляді смерті ОСОБА_2 наступили від бездіяльності ОСОБА_7, та інкриміновані останньому, з урахуванням того, що саме його обов'язком було забезпечення постійного нагляду за потерпілим та, за необхідності, вжиття заходів щодо надання йому медичної допомоги, а на ОСОБА_6 такий обов'язок не покладався, а тому йому не можна інкримінувати ті наслідки, які настали під час перебування потерпілого в кімнаті затриманих. Разом з тим, в ході додаткового розслідування 06 вересня 2012 року ОСОБА_8 пред'явлене нове обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК України, у якому відображено всі фактичні обставини події, характер вчинених дій і наслідки, що настали. Оскільки ч. 3 ст. 371 КК України передбачає відповідальність за вчинення умисних дій, пов'язаних з порушенням права людини на особисту недоторканість шляхом умисного незаконного застосування до них заходів забезпечення у кримінальному судочинстві, вичерпний перелік яких зазначено у диспозиції цієї статті, з урахуванням того, що вчинення суспільно небезпечного діяння ОСОБА_7 обумовлено неналежним виконанням ним службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що виключає віднесення їх до умисних злочинів, а дії ОСОБА_8, хоча і носять умисний характер, але були пов'язані з незаконним застосуванням заходів забезпечення, передбачених законом про адміністративні правопорушення, вони повністю охоплюються диспозиціями ст.ст. 365, 367 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 371 КК України не потребують. Вказівка про перегляд записів з камер відеоспостереження була також виконана належним чином, за результатом чого встановлено та допитано 39 громадян, натомість заходи, які вживались слідчим щодо встановлення місцезнаходження з метою допиту гр-ки ОСОБА_11, яка 18 травня 2010 року знаходилась у вестибюлі Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві не дали позитивного результату, про що складено відповідний рапорт. Необґрунтовано суд зазначив про невиконання доручення щодо встановлення обставин отримання ОСОБА_2 всіх виявлених на його тілі тілесних ушкоджень та про причини виявлення слідів схожих на кров у його внутрішніх органах, так як механізм отримання виявлених у ОСОБА_2 саден на передпліччях та слідів рідини буровато-червоного кольору у шлунку та початковому відділі тонкого кишечнику, крововиливу у капсулу підшлункової залози встановлений у висновку додаткової комісійної судово-медична експертизи від 31 липня 2012 року, а з приводу повторного чи додаткового встановлення інших наявних у ОСОБА_2 тілесних ушкоджень, будь-яких вказівок апеляційний суд не надавав. Надуманим є і твердження суду щодо неналежної перевірки постанов про відмову в порушенні кримінальних справ щодо працівників швидкої медичної допомоги та працівників міліції, в тому числі щодо наявності причинно-наслідкового зв'язку між їх діями (бездіяльності) та настанням наслідків у виді смерті ОСОБА_2, оскільки вказана перевірка проведена старшим прокурором слідчого відділу прокуратури м. Києва Алексєєвим В.В., який відповідно до ст. 227 КПК України 1960 року та п. 4.5 «Положення про слідче управління», затвердженого наказом заступника Генерального прокурора України - прокурора м. Києва № 24 від 28 лютого 2011 року, є уповноваженою на те особою. Безпідставним є і висновок суду про неприйняття органом досудового слідства рішення за фактом смерті ОСОБА_2, так як в ході проведення додаткового розслідування щодо ОСОБА_7 було порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 367 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_2, і за наявністю цього рішення підстав для прийняття інших рішень, у тому числі і про відмову у порушенні кримінальних справ за іншими статтями КК України, які передбачають відповідальність за спричинення смерті потерпілого, немає. Посилання ж суду на порушення слідчим вимог ст.ст. 223,224 КПК України 1960 року при складанні обвинувального висновку може бути лише підставою для повернення справи прокурору для виконання вимог ст.ст. 227-232 КПК України 1960 року, і не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування. Між тим, зазначені судом порушення при оформленні обвинувального висновку не можна визнати істотними, оскільки вони не містять будь-яких суперечностей, неповноти, та не впливають на обсяг та можливість підготовки обвинувачених для захисту в суді. Щодо поданих при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи представником потерпілих чотирьох клопотань, то всі вони були розглянуті слідчим, про що повідомлено заявника, а три клопотання представника потерпілих, подані ним 24 вересня 2012 року, та в подальшому скеровані через слідчий відділ до слідчого Фариновича В.О., отримані останнім 02 жовтня 2012 року, тобто після оголошення обвинуваченим про закінчення досудового слідства по справі, з урахуванням того, що потерпілі та їх представник попередньо ознайомились з матеріалами справи і не повідомили слідчого про подання додаткових клопотань, обґрунтовано приєднані слідчим до матеріалів справи без прийняття рішення по ним. В задоволенні розглянутих слідчим клопотань представника потерпілих було обґрунтовано відмовлено, про що винесено відповідним чином мотивовані постанови. Оскільки порушень при проведенні додаткового розслідування допущено не було, дана справа підлягає розгляду судом по суті.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію,пояснення представників потерпілих та потерпілих, які заперечували проти задоволення її, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_7, які погодились з думкою прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Виходячи з положень ст. 246 КПК України 1960 року, при попередньому розгляді справи суддя своєю постановою повертає її на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду. За клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника суддя може повернути справу на додаткове розслідування і у випадках наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлено.
Цих вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.
Посилання в постанові на невиконання слідчим вказівок суду апеляційної інстанції, який скасував постанову та вирок суду першої інстанції і повернув справу на додаткове розслідування, що містяться в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 14 травня 2012 року, носять неконкретний характер та не відповідають матеріалам справи.
Так, під час додаткового розслідування було визначене коло службових повноважень ОСОБА_6 і ОСОБА_7 відповідно до Закону України «Про міліцію», постанов Кабінету Міністрів України та наказів МВС України, що відображено як в постановах про притягнення їх як обвинувачених, так і в обвинувальних висновках відносно них.
Виконані вказівки суду апеляційної інстанції щодо огляду 479 файлів з відеозаписами камер спостереження, встановлення зображених на них осіб, в тому числі і медичних працівників, допиту їх як свідків. В разі неможливості допиту певних осіб складені відповідні документи.
Під час додаткового розслідування були отримані роздруківки телефонних з'єднань за 17-18 травня 2010 року, здійснених з телефонів чергової частини Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, станції швидкої медичної допомоги, мобільних телефонів ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10
Також було допитано судово-медичного експерта та призначена і проведена додаткова комісійна судово-медична експертиза ОСОБА_2 для вирішення зазначених в ухвалі апеляційного суду питань, в тому числі і щодо механізму отримання виявлених на тілі ОСОБА_2 саден на передпліччях та слідів рідини буровато-червоного кольору у шлунку та початковому відділі тонкого кишечнику, крововиливу у капсулу підшлункової залози.
Виконано вказівку про перевірку винесених у справі постанов про відмову в порушенні кримінальних справ щодо працівників швидкої медичної допомоги та міліції, яка проведена уповноваженою на те особою.
Оцінка ж здобутих під час додаткового розслідування доказів може бути дана лише судом після всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності і не може здійснюватись під час попереднього розгляду справи.
Не є підставою для повернення справи прокурору на додаткове розслідування з попереднього її розгляду і пред'явлення обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України з зазначенням, поряд з кваліфікуючими ознаками складів цих злочинів, також і кваліфікуючих ознак, передбачених частиною першою цих статей, так як у разі встановлення необхідних для цього підстав, суд вправі самостійно виключити з обсягу пред'явленого обвинувачення зайво вмінені кваліфікуючі ознаки злочинів, або це може зробити прокурор шляхом зміни обвинувачення в суді.
Безпідставним є і послання суду на суперечливість обвинувального висновку в частині інкримінованих кожному з обвинувачених наслідків вчинених ними злочинів - істотної шкоди ОСОБА_6 та тяжких наслідків ОСОБА_7, виходячи з чого суд вбачає можливість кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 365 КК України. Доводи апеляції прокурора і в цій частині заслуговують на увагу. В матеріалах справи мається постанова про закриття кримінальної справи за даний злочин, яка ніким оскаржена, змінена чи скасована не була і має силу закону, а відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України 1960 року, розгляд справи проводиться тільки в межах пред'явленого обвинувачення.
Висновки суду про наявність підстав для кваліфікації дій обвинувачених за статтею КК України, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин і пред'явлення їм обвинувачення за ч. 3 ст. 371 КК України, яке до цього не було пред'явлене, носять декларативний характер і не містять посилань на підстави, тобто достовірні дані, які вказують на наявність ознак зазначеного вище складу злочину і не можуть бути достатньою причиною для повернення справи прокурору на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи.
Допущені слідчим порушення вимог ст. 217 КПК України 1960 року, які виразились в тому, що до складання обвинувального висновку не були розглянуті всі клопотання представника потерпілих ОСОБА_3, а саме клопотання № 5, 6, 7, які були зареєстровані в прокуратурі м. Києва 24 вересня 2012 року (т. 20, а.с. 10-16), в той час як обвинувальний висновок було складено 02 жовтня 2012 року, свідчать про певне звуження прав потерпілих на завершальній стадії провадження додаткового розслідування. В той же час потерпілі та їх представники були повідомлені про закінчення додаткового розслідування, ознайомлені з матеріалами справи, про що слідчим складено відповідні протоколи (т. 19, а.с. 56, 57, 78, 80).
Потерпілі та їх представники не були позбавлені права заявляти клопотання про доповнення слідства і цим правом вони скористались, про що свідчать подані ними клопотання (т. 19, а.с. 60-71, 73-74, 83, 85, 88-93, 94-96).
Ці клопотання, за виключенням трьох, поданих представником потерпілих ОСОБА_3 24 вересня 2012 року, тобто через 10 днів після надання ним клопотань №№ 1-4 (т. 19, а.с. 60-71, 73-74, 88-93, 94-96), були розглянуті слідчим і по ним прийняті рішення за правилами, передбаченими ст. 129 КПК України 1960 року.
Допущена тяганина з розглядом клопотань представника потерпілих ОСОБА_3 № 5-7, в результаті чого вони залишились нерозглянутим, а були лише приєднаними до матеріалів справи уже після її направлення прокурором до суду, також не тягне за собою безумовного направлення кримінальної справи, зі стадії її попереднього розгляду суддею, на додаткове розслідування, про що також мотивовано зазначається в апеляції прокурора. Потерпілі та їх представники не позбавлені права заявляти подібні клопотання і під час судового розгляду справи.
Інші, зазначені в постанові порушення вимог кримінально-процесуального закону стосуються оцінки отриманих під час додаткового розслідування фактичних даних, що містяться в рапортах працівників міліції про неможливість допиту певних осіб як свідків, постановах слідчого про відхилення клопотань учасників процесу, постановах про відмову в порушенні кримінальних справ, протоколах проведених по справі слідчих дій, що не може вирішуватись під час попереднього розгляду справи і явно виходить за межі кола питань, передбачених ст. 237 КПК України 1960 року.
Висновки суду відносно того, що невідображення в описовій частині обвинувального висновку показань потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2, свідчить про відсутність необхідності їх виклику до суду, суперечать вимогам кримінально-процесуального закону щодо обсягу прав потерпілих і є надуманими.
Недоліки обвинувального висновку та додатків до нього, в тому числі невиконання органом досудового слідства вимог ст. 224 КПК України 1960 року в частині долучення до обвинувального висновку довідок про речові докази, про цивільний позов, про заходи забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна, на які посилається суд першої інстанції, також не можуть бути достатніми підставами для повернення справи прокурору на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи, так як вони можуть бути усунені як самим судом шляхом виклику до суду та допиту свідків, потерпілих, дослідження наявних у справі доказів, так, при необхідності, і прокурором шляхом зміни обвинувачення. При наявності до того достатніх даних це може бути підставою для повернення справи прокурору для виконання вимог ст.ст. 227-232 КПК України 1960 року.
Як зазначено в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», питання про те, чи перешкоджає порушення закону, допущене під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства, її призначенню до судового розгляду, вирішується залежно від того, наскільки істотним воно було, до ущемлення яких прав та інтересів учасників процесу воно призвело і чи є можливість поновити ці права й інтереси. Кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо: вона не була порушена або порушена некомпетентною особою; її розслідування провадила не уповноважена на те особа чи особа, яка підлягала відводу; було порушено вимоги КПК про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення; при провадженні дізнання чи досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист або право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.
Посилання на вказані вище істотні порушення закону в постанові суду відсутні.
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування постанови Деснянського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2012 року, з поверненням кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України до цього ж суду на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду, в іншому складі суддів, під час якого необхідно виконати вимоги ст.ст. 237-244 КПК України 1960 року та прийняти законне рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, п. 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.
Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2012 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України повернено прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування - скасувати, а справу повернути до Деснянського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду, в іншому складі суддів.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни - підписку про невиїзд.
Судді:
_______________ _______________ _______________
М.А. Ященко О.О. Журавель Т.М. Тютюн
Справа № 11/796/128/2013
Категорія: ч. 2 ст. 365; ч. 2 ст. 367 КК України
Головуючий у суді першої інстанції - Котович О.Л.
Доповідач - Ященко М.А.