АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «22»січня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Струбіцька О. М.

суддів Кифлюка В.Ф., Потоцького В.П.

за участю прокурора Малик Н.В.

захисника ОСОБА_1

законного представника ОСОБА_2

при секретарі Пислар О.Р.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26 жовтня 2012 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Вербівці, Городенківського району, Івано-Франківської області, мешканець АДРЕСА_1, українець,

громадянин України, з середньою освітою, неодружений, студент 2-го курсу ЧДКТ, раніше не судимий, -

засуджений за ч.3 ст. 357 КК України до 1 (одного) місяця арешту, за ч.1 ст. 383 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.l ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України засудженого ОСОБА_4 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, та зобов'язано його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу

органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, навчання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

Справа №11/794/15/13 р. Головуючий у І інстанції: Федіна А.В.

Категорія: ст.357 ч.3 КК України Доповідач: Струбіцька О.М.

Згідно вироку неповнолітній підсудний ОСОБА_4 03 червня 2012 року, о14.30год., знаходячись в приміщенні житлової кімнати НОМЕР_1 гуртожитку Чернівецького державного комерційного технікуму, що за адресою: АДРЕСА_2, де він проживав спільно з неповнолітнім ОСОБА_5, заздалегідь знаючи місце в кімнаті, де знаходилась особиста пластикова картка для нарахування стипендії «Приватбанку», що належала останньому та діючи умисно, однак не володіючи даними секретного пін-коду для користування даною карткою, користуючись відсутністю власника картки, таємно з метою подальшого зняття грошей зі стипендіального рахунку неповнолітнього ОСОБА_5, викрав важливий особистий офіційний документ, а саме пластикову картку «Приватбанку»НОМЕР_2, видану на прізвище ОСОБА_5 В подальшому, неповнолітній ОСОБА_4 скористався викраденою карткою на власний розсуд.

В подальшому, ОСОБА_4 діючи з метою приховати вищевказаний ним злочин, умисно заблокував власну стипендіальну картку «Приватбанку»,

повідомивши своєму співмешканцю по кімнаті в гуртожитку ОСОБА_5 про їі викрадення. Доводячи свій умисел, спрямований на приховання вчиненого ним злочину до кінця, тобто викрадення ним стипендіальної картки ОСОБА_5, ОСОБА_4 пішов до приміщення Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області, з метою вчинити завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Так, 04 червня 2012 року, о 18.30 год. неповнолітній ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні вказаного райвідділу, що за адресою: м. Чернівці, вул. Руська, 183, будучи попередженим працівниками міліції про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, тобто за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, написав заяву, яка була зареєстрована вказаним числом в журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочини, що вчинені або готуються за №3284 та в подальшому по даній заяві проводилась перевірка. Однак, незважаючи на попередження про кримінальну відповідальність, неповнолітній ОСОБА_4 діючи умисно, завідомо неправдиво повідомив в Першотравневий РВ УМВС України в Чернівецькій області про викрадення його стипендіальної картки «Приватбанку», хоча достовірно знав, що вказане повідомлення не відповідає дійсності, тобто є неправдивим.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати як незаконний через однобічність і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та закрити кримінальну справу.

Вимоги апеляції захисник обґрунтовує тим, що в процесі судового розгляду справи обвинувачення не знайшло свого доказового підтвердження, а саме його пред'явлення відбулося явно незаконно і необгрунтовано, з надуманих мотивів і на підставі неналежно розслідуваної справи, проведеної з численними порушеннями норм матеріального та процесуального права, які не були усунуті в ході судового слідства.

Зазначає, що однобічність і неповнота досудового і судового слідства полягає в тому, що органом досудового слідства, розслідування кримінальної справи було проведено некваліфіковано і поверхово, дійсні обставини події, які інкримінуються ОСОБА_4 як незаконне заволодіння будь-яким способом важливим особистим документом та завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, не встановлені, показання підсудного ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_5 в ході як досудового слідства, так і судового слідства не перевірялись, жодних процесуальних дій, спрямованих на їх перевірку та встановлення в повному обсязі дійсних обставин подій, мотивації дій підсудного ОСОБА_4 слідством і судом не здійснювалися. Явка з повинною у ОСОБА_4 була відібрана під психологічним тиском з боку працівників міліції.

Апелянт також вказує на те, що вирок районного суду не відповідає фактичним обставинам справи, а саме не доведений умисел підсудного ОСОБА_4 на незаконне заволодіння стипендіальної картки потерпілого ОСОБА_5 Крім цього, у своїх показаннях потерпілий ОСОБА_5 вказав, що стипендіальна картка не є для нього важливим особистим офіційним документом, а тому вбачає обвинувальний ухил вказаного вироку.

Прокурор прокуратури Першотравневого району м. Чернівці Калинчук М.І. подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити в апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які просять задовольнити апеляційні вимоги, міркування прокурора, яка вважає апеляцію частково обґрунтованою і просила вирок суду скасувати,а справу направити для проведення додаткового розслідування, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст.22 КПК України прокурор, слідчий, і особа яка проводить дізнання, зобов»язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об»єктивного дослідження обставин справи.

Між тим, матеріали досудового та судового слідства свідчать про те, що у цій справі зазначених вимог закону не було додержано.

Дана кримінальна справа підлягає направленню для проведення додаткового розслідування з наступних підстав.

У постанові про притягнення в якості обвинуваченого, в обвинувальному висновку, та вироку районного суду щодо ОСОБА_4 зазначено, що предметом злочину ч.3 ст.357 КК України, у скоєнні якого він визнаний винним, являється пластикова картка Приватбанку на ім»я потерпілого ОСОБА_5

За змістом ч.3 ст.357 КК України предметом злочину передбаченого ч.3 ст.357 КК України являється паспорт або інші важливі особисті документи людини.

Особистим документом особи розуміються документи, які засвідчують важливі події та факти в житті людини, втрата яких істотно утруднює реалізацію її прав, свобод, законних інтересів та потребує значних зусиль для їх поновлення( зокрема такими документами визнаються свідоцтво про народження, про шлюб, про народження дитини, про смерть, військовий квиток, трудова книжка, посвідчення водія, посвідчення про державні нагороди чи присвоєння почесних звань, дипломи про освіту, довідка про код, пенсійне посвідчення ).

У відповідності до вимог Законів України «Про банки та банківську діяльність», «Про платіжні системи та переказ кошів в Україні», пластикова платіжна картка є власністю банку, є одним з видів доступу до банківських рахунків, надається клієнту для використання, здійснення платіжних операцій.

Відповідно до вимог «Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням»затверджених постановою Правління НБ України від 30 квітня 2010 року №223, платіжна картка є власністю банку, видається банком, повинна містити реквізити що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, банк, та ідентифікаційні дані держателя.

Держатель згідно цього Положення зобов»язаний дотримуватися правил безпеки, не допускати використання цього засобу сторонніми особами, надійно зберігати платіжний засіб, ПІН-код, а у випадку втрати зобов»язаний негайно повідомити банк.

Отже, пластикова банківська картка, не містить ознак важливого особистого документу, по даній кримінальній справі не встановлено даних, які б давали законні підстави вважати банківську пластикову картку, яка є власністю «Приватбанку», особистим документом потерпілого ОСОБА_5, а також те, що вона являється предметом злочину передбаченого ч.3 ст.357 КК України

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, зокрема із обвинувального висновку, та вироку суду, підсудний ОСОБА_4 користуючись відсутністю власника картки , з метою подальшого зняття грошей зі стипендіального рахунку неповнолітнього ОСОБА_5, викрав пластикову картку «Приватбанку»НОМЕР_2 видану на ім.»я ОСОБА_5 та скористався нею на власний розсуд.

Отже, такі дані досудового слідства свідчать про те, що умисел засудженого ОСОБА_4 був спрямований на заволодіння чужим майном, а не на незаконне заволодіння важливими особистими документами потерпілого.

Вказане свідчить про відсутність суб»єктивної сторони цього злочину -прямого умислу на незаконне заволодіння іншими важливими особистими документами людини з усвідомленням цих специфічних ознак предмета цього злочину.

Із показань потерпілого ОСОБА_5, та матеріалів кримінальної справи вбачається, що на рахунку його платіжної картки було 30 гривнів.

Названа сума, не досягає розміру встановленого чинним законодавством України, який дає підстави притягнення ОСОБА_4до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності.

Відповідно до Правил користування платіжною карткою, ця картка є власністю банку і надана держателю в тимчасове користування на час дії договору між ним та банком, після чого підлягає поверненню банку, при цьому держатель несе відповідальність за належне виконання своїх зобов»язань, зокрема при втраті чи крадіжці зобов»язаний негайно повідомити банк, який на протязі банківського дня видає держателю іншу картку для користування.

Отже, відносини між держателем та банком щодо користування платіжною карткою, її втратою, регулюються цивільним правом, оскільки є договірними.

Орган досудового слідства не витребував у відділенні «Приватбанку», де було видано пластикову картку, договору між ОСОБА_4 та банком на обслуговування, не долучив цей договір до кримінальної справи, незважаючи на те, що саме умовами цього договору передбачено як користуватися карткою, права та обв»язки сторін, кому вона належить.

Орган досудового слідства зазначив у пред»явленому обвинувачення корисливий мотив ОСОБА_4 при заволодіння карткою потерпілого, однак не витребував у відділенні банку належно завіреної інформації про те яка сума була на рахунку у потерпілого на момент вчинення дій ОСОБА_4

Названі документи органу досудового слідства слід витребувати під час проведення додаткового розслідування.

Отже, пред»явлене ОСОБА_4 обвинувачення є неконкретним за своїм змістом, що позбавило його можливості захищатися від пред»явленого обвинувачення.

Порушення права на захист є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, є підставою скасування вироку районного суду.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи ОСОБА_4 усно повідомив Першотравневий РВ УМВС України в Чернівецькій області про викрадення в нього пластикової картки «Приватбанку», на рахунку якої було 5 гривень(а.с.7).

Зміст цієї усної заяви не містять даних про скоєння злочину проти власності, оскільки сума на рахунку не дає підстав для притягнення до кримінальної відповідальності, а сама пластикова картка банку не є важливим особистим документом, та предметом злочину за ч.3 ст.357 КК України.

Змістом завідомо неправдивого повідомлення за ст.383 КК України мають бути відомості про вчинення саме злочину, а не іншого діяння, в тому числі адміністративного проступку.

Тому орган дізнання та досудового слідства при наявності заяви, дані якої не містять ознак злочину, повинен прийняти відповідне процесуальне рішення .

У матеріалах даної кримінальної справи немає відомостей проте, яке процесуальне рішення було прийнято Першотравневим РВ УМВС України в Чернівецькій області стосовно заяви ОСОБА_4

Під час додаткового розслідування слід перевірити доводи ОСОБА_4 про здійснення на нього тиску працівниками міліції під час написання заяви та явки з повинною до Першотравневого РВ УВМС України в Чернівецькій області, а також перевірити доводи про те, що під час написання ним явки з повиною не був присутнім куратор його навчальної групи ОСОБА_7, як це зазначено у явці з повинною (а.с.9).

Неповнота досудового слідства спричинила недослідженість обставин, які вищевказані, і які мають істотне значення для вирішення питання про характер вини підсудного та кваліфікацію дій.

Районний суд при формулюванні доведеного обвинувачення у вироку буквально продублював обвинувальний висновок, таким чином повторив упущення органу досудового слідства, не дав оцінки показанням підсудного, потерпілого, не встановив належним чином фактичних обставин справи.

Під час апеляційного розгляду даної кримінальної справи встановлено неконкретність обвинувачення, однобічність та неповноту досудового слідства та судового слідства які неможливо усунути під час апеляційного розгляду справи.

Доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню з направленням справи для проведення додаткового розслідування, під час якого слід усунути недоліки які зазначені у цій ухвалі, перевірити доводи апеляційної скарги про те чи визнаються злочинними діяння, які ставилися у вину ОСОБА_4 відповідно до кримінального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.365, ст.366, ст.368, ст. 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Скасувати вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 26 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_4, кримінальну справу направити прокурору Чернівецької області для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишти підписку про невиїзд.

Головуючий О.М.Струбіцька

Судді В.Ф. Кифлюк

В.П.Потоцький