Справа № 1316/339/11 Головуючий у 1 інстанції: Мусієвський В.Є.

Провадження № 11/1390/1067/12 Доповідач: Пешков М. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2012 року місто Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі: головуючого -Пешкова М.І., суддів -Галина В.П., Березюка О.Г., з участю прокурора -Шахрайчук Н.І.,

захисника-адвоката ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2, потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, представника потерпілого ОСОБА_7 -ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 21 травня 2012 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Пустомити Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, безпартійного, військовозобов'язаного, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1, згідно ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

визнано винним за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд змінено на взяття під варту в залі судового засідання.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 21.05.2012 року, тобто з часу взяття засудженого під варту.

Вирішено стягнути із засудженого ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 19000,00 грн., на користь ОСОБА_9 129000, 00 грн., на користь ОСОБА_3 76488,00 грн., на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Захід-Тепло»7547,20 грн., на користь ОСОБА_4 25100,00 грн.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним за те, що маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшов в довіру до ОСОБА_3 і уклав з ним договір від 01.07.2008 р., згідно умов якого ТзОВ «Агрон»доручає, а ПП ОСОБА_3 приймає на себе зобов'язання про надання послуг транспортним засобом марки «Камаз-55111»номерний знак НОМЕР_1 з перевезення будівельних матеріалів, а також послуг екскаватора марки «Атлас-1404»при виконанні будівельних робіт. Згідно вказаного договору ОСОБА_2 мав оплатити фактично виконані роботи. Потерпілий ОСОБА_3, будучи введеним ОСОБА_2 в оману щодо достовірності виконання умов вищевказаного договору, надав останньому акти приймання виконаних робіт з вказанням їх об'єму та вартості. В період з 10.07.2008 р. по 27.09.2008 р. було виконано робіт на загальну суму 76488,00 грн. Проте ОСОБА_2 використовуючи дану техніку у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «Агрон», а в подальшому зобов'язання перед ПП ОСОБА_3 не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_3 збитків на суму 76488,00 грн.

У вересні 2009 року ОСОБА_2 у м.Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «Агрон»та діючи від його імені, повторно реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, уклав з ОСОБА_9 усний договір про спільне будівництво об'єкту нерухомості, згідно умов якого ТзОВ «Агрон»в особі директора ОСОБА_2 доручає, а ОСОБА_9 приймає на себе зобов'язання про надання будівельних матеріалів, а саме щебінь, пісок та бетон на загальну суму 86000,00 грн. Вказані будівельні матеріали ОСОБА_9 надав директору ТзОВ «Агрон»ОСОБА_2, однак останній, ввівши ОСОБА_9 в оману щодо спільного з ним будівництва об'єкту нерухомості, використовував ці будівельні матеріли у власних потребах, а вищевказану фінансово-господарську операцію належним чином не оформив і не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «Агрон». В подальшому ОСОБА_2 свої зобов'язання перед ОСОБА_9 не виконав і умисними діями спричинив останньому збитків на суму 86000,00 грн.

У вересні 2009 року засуджений ОСОБА_2 у м.Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «Агрон» та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, будучи попередньо знайомим із ОСОБА_9, зловживаючи довірою останнього, створюючи видимість виконання службових обов'язків директора, переконав ОСОБА_9 придбати 27 штук металопластикових вікон. Мотивом такої необхідності ОСОБА_2 вказав те, що на даний час ТзОВ «Агрон»завершує будівництво та здачу в експлуатацію одного з об'єктів нерухомості і вказані вікна необхідні для завершення цього процесу. При цьому ОСОБА_9, був запевнений ОСОБА_2, що кошти в сумі 43000,00 грн. за вікна будуть повернуті йому після реалізації об'єкту нерухомості. Потерпілий ОСОБА_9, будучи введеним в оману та переконаним в тому, що його дії принесуть в подальшому матеріальну вигоду, придбав 27 штук метало пластикових вікон на суму 43000,00 грн., які отримав ОСОБА_2 і розпорядився ними на свій розсуд, а саме використав для власних потреб і гроші не повернув під надуманими приводами, продовжуючи таким чином вводити ОСОБА_9 в оману.

08 грудня 2009 року ОСОБА_2 в м.Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «Агрон»та діючи від його імені повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіня чужим майном шляхом шахрайства, ввійшовши в довіру до засновника ПП «Профіт»ОСОБА_4, уклав з директором вказаного підприємства ОСОБА_12 договір №08/12/09 від 08.12.2009 р., згідно умов якого ТзОВ «Агрон»отримує у найм екскаватор-навантажувач марки O&K6 ТС реєстраційний номер НОМЕР_2 для виконання будівельних робіт. Згідно вказаного договору ОСОБА_2 мав оплатити об'єм фактично виконаних робіт. ПП «Профіт» на виконання умов даного договору надав ОСОБА_2 акт здачі-приймання робіт від 29.12.2009 р. із зазначенням їх об'єму та вартості. В період з 08.12.2009 р. по 28.12.2009 р. ПП «Профіт»було виконано робіт на загальну суму 23100,00 грн. та 2000,00 грн. за доставку екскаватора з м. Стрий Львівської області у м.Львів, однак ОСОБА_2, шляхом та зловживаючи довірою, використовував дану техніку у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансова-господарської операції та не відобразив її реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «Агрон», а в подальшому зобов'язання перед ПП «Профіт»не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_4 збитків на суму 25100,00 грн.

08 грудня 2009 року ОСОБА_2 в м.Львові, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «Агрон»та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, під приводом сприяння у будівництві будинку, ввійшов в довіру до потерпілого ОСОБА_5 та уклав з ним договір №08/12-1 від 08.12.2009р. про будівництво власними силами і засобами, передбачений замовленням комплекс робіт по будівництву житлового будинку в с. Підберізці Пустомитівського району Львівської області, згідно державного акту, та отримав від останнього в порядку авансу готівкові кошти в сумі 30000,00 грн. Однак, ОСОБА_2, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_5, використав вказав грошові кошти у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не вніс і не оподаткував, а в подальшому зобов'язання перед ОСОБА_5 по будівництву його житлового будинку не виконав і своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_5 збитків на суму 30000,00 грн.

07 червня 2010 року ОСОБА_2 в м.Львів-Винники, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «Агрон»та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ввійшовши у довіру до ОСОБА_6 уклав з останнім договір №7 від 07.06.2010р., згідно умов якого ТзОВ «Агрон»отримує в оренду комплект будівельного риштування для виконання будівельних робіт, а ОСОБА_2 мав оплатити орендну плату у розмірі 25,00 грн. за день оренди. ПП ОСОБА_6 на виконання умов вищевказаного договору надав ОСОБА_2 комплект будівельного риштування з вказанням терміну оренди. Однак, ОСОБА_2, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_6, використовував дане будівельне риштування у власних потребах, належним чином не оформив здійснення вищевказаної фінансово-господарської операції та не відобразив її у реєстрах бухгалтерського обліку ТзОВ «Агрон», а в подальшому зобов'язання перед ПП ОСОБА_6 не виконав і наданий йому в оренду комплект будівельного риштування не повернув, втратив, своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_6 збитків на суму 12015,00 грн.

30 листопада 2010 року ОСОБА_2 в м.Львів, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «Агрон»та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства ввійшовши в довіру до ПП ОСОБА_7 та уклав з останнім договір від 01.12.2010р., згідно умов якого ТзОВ «Агрон»в особі директора отримує у власність котел опалення «Neobit»та його встановлення у будинку №4 по вул. Куліша в м.Пустомити Львівської області, за встановлення якого директор ТзОВ «Агрон»в особі ОСОБА_2, згідно наданого йому рахунку фактури №СФ-0000032 від 01.12.2010р. про оплату вартості котла опалення а суму 5480,00грн. та рахунку-фактури №СФ-0000139 про оплату робіт по заміні котла опалення на суму 600,00 грн., мав оплатити кошти в розмірі 6080,00 грн., однак шляхом обману та зловживаючи довірою, зобов'язання перед ПП ОСОБА_7 не виконав та коштів н перерахував. Своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_7 збитків на суму 6080,00грн.

04 травня 2011 року ОСОБА_2 в м.Жидачів Львівської області, працюючи на посаді директора будівельної організації ТзОВ «Агрон»та діючи від його імені, повторно реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства ввійшов у довіру ТзОВ «Захід-Тепло»та уклав з останнім в особі потерпілої -директора ОСОБА_13 договір поставки №0405/1 від 04.05.2011р., згідно умов якого ТзОВ «Агрон»отримує керамічну цеглу в асортименті. Згідно видаткової накладної №01063 від 01.06.2011 р. керамічну цеглу в кількості 7344,00 штук на суму 7547,20 грн. ОСОБА_2 отримав, однак шляхом обману та зловживаючи довірою, зобов'язання перед ТзОВ «Захід-Тепло»не виконав, за оставлену йому цеглу грошей на рахунок ТзОВ «Захід-Тепло»не перерахував, використав дану цеглу на власні потреби. Внаслідок своїх умисних дій спричинив ТзОВ «Захід-Тепло»збитків на суму 7547,20 грн.

На вирок районного суду адвокатом ОСОБА_1, який захищає інтереси засудженого ОСОБА_2 подано апеляцію, в якій він просив змінити вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 21.05.2012 року та призначити його підзахисному більш м'яку міру покарання, не пов'язану із позбавленням волі.

При апеляційному розгляді справи адвокатом ОСОБА_1 подано доповнення до апеляційної скарги, в якій він просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 21.05.2012 року -скасувати, змінити його підзахисному ОСОБА_2 запобіжний захід із тримання під вартою на підписку про невиїзд, кримінальну справу стосовно засудженого ОСОБА_2 направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що його підзахисний не мав ні умислу, ні мети привласнення грошових коштів чи матеріальних цінностей при їх отриманні від потерпілих, а навпаки частково виконував зобов'язання щодо повернення ним таких коштів і мав намір повернути такі кошти за наявності у нього такої можливості.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляції засудженого та його захисника, пояснення потерпілих та думку прокурора в заперечення апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Відповідно до ст. 64 КПК України (1960 р.) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Виходячи з положень ст. 334 КПК України (1960 р.) у мотивувальній частині обвинувального вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких відкидає інші докази. При цьому суду належить дати аналіз усі зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта ті інших джерелах доказів, а також, керуючись законом, дати оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

При розгляді даної кримінальної справи та постановленні вироку суд не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_2 у заволодінні майном та коштами потерпілих шляхом шахрайства, лише навів у ній досліджені докази, але ніякого аналізу їм не дав. Зокрема суд послався на показання потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_7, а також на показання свідків, протоколи очних ставок проведених між ОСОБА_2 та потерпілими, на укладені потерпілими із ОСОБА_2 договори підряду, оренди, тощо, рахунки-фактури, акти виконаних робіт. Надалі суд, не розкриваючи змісту наведених доказів, лише перерахував їх.

Однак при цьому суд не навів жодних даних, на підставі яких дійшов висновку про те, що ОСОБА_2 в момент заволодіння майном та коштами потерпілих мав на меті їх привласнити, не виконувати свої зобов'язання. Між тим у матеріалах справи є дані про те, що ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_5 повернув 11000 гривень, що у свою чергу останній підтвердив у судовому засіданні (т. 2 а.с. 51).

Як зазначалося вище ОСОБА_2 по всіх перелічених у вироку суду епізодах із потерпілими укладалися договори, зокрема: підряду, найму, оренди, поставки, які підписувалися, як ОСОБА_2, так і потерпілими. Згідно договорів, за невиконання їх умов передбачалося досудове врегулювання спору, або ж звернення сторони до відповідного суду в порядку позовного провадження.

Так, згідно рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 10.06.2011 року за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_6 до ТзОВ «Агрон»в особі директора ОСОБА_2 про стягнення коштів за договором оренди № 1 від 07.06.2010 р., судом позов задоволено повністю, із відповідача на користь позивача ухвалено стягнути 6775 гривень боргу та 8625 гривень компенсації за втрачене майно (т.2 а.с. 12-14).

Згідно поданої при апеляційному розгляді потерпілим ОСОБА_6 копії постанови від 5.10.2012 року по виконавчому листі № 2-920 від 25.08.2011 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до ТзОВ «Агрон»ОСОБА_2, після проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна належного ОСОБА_15, виконавче провадження закінчено.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, в ній наявні позовні заяви ОСОБА_9, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_4, про стягнення з ТзОВ «Агрон»коштів за укладеними договорами. Також знаходиться і виконавчий лист про примусове виконання рішення суду ( т.2 а.с. 16, 21, 23, 28).

У контексті наведено слід зазначити, що злочин, передбачений ст. 190 КК України характеризується умислом на заволодіння чужим майном, у даному випадку шляхом обману, при цьому особа не повинна мати наміру на повернення такого майна у майбутньому.

Вказані обставини не були належним чином досліджені судом, який поверхово розглянув справу і обмежився лише загальним висновком про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3, ст. 190 КК України.

За таких обставин, вирок суду про визнання винним ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 190 КК України, не може бути визнаний законним й обґрунтованим, тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно дослідити докази у справі, дати їм належну юридичну оцінку та вирішити питання про наявність чи відсутність в діянні ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Запобіжних захід у виді взяття під варту ОСОБА_2 було змінено з підписки про невиїзд у зв'язку з постановленням щодо нього обвинувального вироку та призначенням покарання у виді позбавлення волі.

У зв'язку з тим, що ця підстава відпала, а також у суду немає інших підстав вважати, що ОСОБА_2, перебуваючи на волі, буде ухилятися від суду та перешкоджати встановленню істини у справі, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід звільнити із під варти в залі суду, залишити раніше йому обраний на досудовому слідстві запобіжний захід - підписку про не виїзд.

Керуючись статтями 365, 366, 377 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, задовольнити.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 21 травня 2012 року про обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 та ч. 3 ст. 190 КК України -скасувати, а кримінальну справу стосовно останнього направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

ОСОБА_2 звільнити із під варти в залі суду, запобіжний захід залишити раніше йому обраний на досудовому слідстві -підписку про не виїзд.

Головуючий: М.І. Пешков

Судді: В.П. Галин О.Г. Березюк