Справа № 1007/6898/12 Головуючий у І інстанції Шевчук

Провадження № 11/780/86/13 Доповідач у 2 інстанції Ященко І.Ю.

Категорія 64 16.01.2013

ВИРОК

Іменем України

«16 »січня 2013 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді - Говорухи В.І.

суддів - Ященко І.Ю., Черкасова В.М.

при секретарі -Височин Ю.Г.

з участю прокурора - Скрипки І.М

адвоката -ОСОБА_8

засуджених -ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією ст.прокурора Броварської міжрайпрокуратури Мельниченка О.Ю. на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Батурин Чернігівської обл., українця, гр. України, з вищою освітою, працюючого ТОВ «Електропривід ЛТД»юрисконсультом, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого в АДРЕСА_2, зареєстрованого в АДРЕСА_3, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке перебуває у його власності.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного та додаткового покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зобов'язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися для реєстрації в ці органи.

ОСОБА_3 позбавлено статусу державного службовця 12 рангу 7 категорії.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_4, українця, гр. України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке перебуває у його власності.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування основного та додаткового покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобов'язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися для реєстрації в ці органи.

ОСОБА_4 позбавлено статусу державного службовця 14 рангу 7 категорії.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ МВС України в Київській області в рівних частинах з кожного по 662,04грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ МВС України в Київській області в рівних частинах з кожного по 294,24грн.

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винними і засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_3, займаючи посаду ст. державного виконавця відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області, будучи державним службовцем 12 рангу 7 категорії, являючись згідно п. І ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»особою, уповноваженою на виконання функцій держави, яка постійно здійснює функції представника влади, а тому відповідно до примітки І до ст. 364 КК України являючись службовою особою та ОСОБА_4,займаючи посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області, будучи державним службовцем 14 рангу 7 категорії, являючись згідно п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»особою, уповноваженою на виконання функцій держави, яка постійно здійснює функції представника влади, а тому відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України являючись службовою особою, вчинили незаконне одержання службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, хабара в значному розмірі в сумі 20 000 грн., за виконання в інтересах ОСОБА_6, дій з використанням службового становища, а ОСОБА_3 вчинив даний злочин поєднаний з вимаганням.

Так, 8.04. 2011 р., головним державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції (далі - ВДВС Броварського МРУЮ) ОСОБА_4 відкрито виконавче провадження № 25728247 з виконання виконавчого напису № 1445, виданого 4.04.2011р., приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу ОСОБА_7, про стягнення з ОСОБА_9 боргу в сумі 387 965, 22 грн., на користь ВАТ «Державний ощадний банк України»(далі -виконавче провадження № 25728247). Постановою про відкриття цього виконавчого провадження заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику в межах суми боргу і на вказане майно накладено арешт. Постановою від 15.04.2011р., головного державного виконавця ВДВС Броварського МРУЮ підсудного ОСОБА_4 з ОСОБА_9 стягнуто виконавчий збір в розмірі 38 796,52 грн.

18.04.2012р., до головного державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції підсудного ОСОБА_4 звернулася ОСОБА_6, яка представляє інтереси ОСОБА_9, щоб повідомити, про повне погашення боргу перед ГМТ «Державний ощадний банк України»та попрохати про зняття з прилюдних торгів призначених на 19.04.2012р. квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1, в якій вона проживала.

Будучи присутнім при розмові ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в кабінеті № 4 в приміщенні ВДВС Броварського МРУЮ, розташованого в м. Бровари, вул. Кірова, 16 ст. державний виконавець ОСОБА_3, вирішив використати дану ситуацію для особистого збагачення та використовуючи свій авторитет, пояснив ОСОБА_6, що вказану квартиру з прилюдних торгів 19.04.2012р., вони знімуть, але т.я. боржником по виконавчому провадженні ОСОБА_9 ще не сплачено виконавчий збір в розмірі 38 796,52 грн., то квартира залишиться під арештом і надалі знову буде виставлена на прилюдні торги, - як предмет стягнення, за рахунок якого буде погашено борг. На запитання ОСОБА_6 як правильно вирішити ситуацію, ОСОБА_3 пояснив, шо зможе вирішити це питання, закінчивши виконавче провадження, уникнувши стягнення боргу по сплаті виконавчого збору та знявши арешт з квартири, у разі передачі нею хабара з розмірі 20 000 грн. Не бажаючи сплачувати вказану суму боргу, маючи на меті захистити законні права та інтереси на квартиру ОСОБА_9, в якій вона проживала, ОСОБА_6 змушена була погодитися.

В подальшому ОСОБА_3, використовуючи свій авторитет та вплив як старшого по службі, вирішив залучити ОСОБА_4 до процесу отримання хабара, пояснивши, що він особисто буде спілкуватися з ОСОБА_6, а ОСОБА_4 прийме відповідне рішення по виконавчому провадженню, за яке ОСОБА_6 передасть їм в якості хабара грошові кошти, які вони потім розділять між собою. На таку пропозицію ОСОБА_3, ОСОБА_4, діючи з корисливих мотивів, погодився.

Будучи достовірно обізнаними з листів № 578 від 18.04.2012р., № 597 від 19.04.2012р. та № 605 від 20.04.2012р. керуючого ТВБВ № 10026/0741 філії- Головного управління по м. Києву та Київській області ПАТ «Державний ощадний банк Україна», який надійшов до відділу Державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції, про те, що стягувач просить повернути без виконання виконавчий напис нотаріуса про стягнення боргу з ОСОБА_9 у зв'язку з повним погашенням боргу перед банком, а тому в силу ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження»виконавче провадження № 25728247 підлягає закінченню, державні виконавці, являючись представниками влади, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, використовуючи надані їм владні повноваження, вступили в попередній зговір з метою отримання хабара за прийняття рішення про закінчення виконавчого провадження № 25728247.

В подальшому, під час неодноразових зустрічей, протягом квітня-травня 2012р. із ОСОБА_6 ОСОБА_3, підтвердив свої вимоги про передачу йому хабара і в якості гарантій зобов'язався надати ОСОБА_6 документи, яким підтверджувалося закінчення виконавчого провадження, зняття накладених заборон відчуження квартири за адресою: АДРЕСА_1, призначивши останній зустріч на 21.05.2012р. Так 21.05.2012р., ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_6 ствердну відповідь про готовність передачі грошових коштів, про що повідомив ОСОБА_4, зазначив останньому про необхідність винесення постанова про закінчення виконавчого провадження № 25728247, яку ОСОБА_3 мав передати ОСОБА_6 в обмін на грошові кошти.

В свою чергу, діючи по клопотанню ОСОБА_3, ОСОБА_4 виніс постанову про закінчення виконавчого провадження № 25728247 з примусового виконання виконавчого напису № 1445, виданого 4.04.2011р., приватним нотаріусом Броварського міського нотаріального округу ОСОБА_7,про стягнення з ОСОБА_9 боргу в сумі 387 965,22 грн., на користь ВАТ «Державний ощадний банкУкраїни», яку затвердив у в.о. начальника відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_10 Одночасно, ОСОБА_4, маючи доступ до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна зареєстрував в цьому Єдиному реєстрі запис, про виключення з нього запису щодо накладення арешту на квартиру ОСОБА_9, роздрукувавши відповідний витяг № 36123456 від 21.05.2012р. Один примірник постанови, супровідного листа та витягу про реєстрацію у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна ОСОБА_4, діючи відповідно до клопотання ОСОБА_3, маючи на меті надалі отримати частину від загальної суми хабара, залишив ОСОБА_3 в своєму службовому кабінеті для подальшої передачі ОСОБА_6 в обмін на грошові кошти. В подальшому 21.05.2012р., біля 21год. 30хв. ОСОБА_3 зустрівся із ОСОБА_6 в приміщенні відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції за адресою: вул. Кірова, 16, м. Бровари, де в своєму службовому кабінеті № 4 передав останній примірник вищевказаних постанови про закінчення виконавчого провадження, супровідного листа та витягу про реєстрацію у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна. Після цього, ОСОБА_3, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, побоюючись бути викритим безпосередньо при отриманні хабара, вказав ОСОБА_6 залишити грошові кошти в сумі 20 000 грн. на столі, що встановлений в холі біля вхідних дверей до приміщення. Після чого, виконуючи вказівку ОСОБА_3, ОСОБА_6 поклала на вказаному ним столі грошові кошти в сумі 20 000 грн.,які передала ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в якості хабара, за закінчення виконавчого провадження, по стягненню боргу із ОСОБА_9 та зняття заборон відчуження з квартири останнього, розташованої заадресою: АДРЕСА_1.

В апеляції прокурор, просить вирок скасувати в частині призначеного засудженим основного та додаткових покарань у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості та постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна та підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_3 спеціального звання державного службовця 12 рангу 7 категорії; ОСОБА_4 за ч.3 ст.368 КК України засудити до 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна та підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_4 спеціального звання державного службовця 14 рангу 7 категорії. Судові витрати по справі стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан кожного з засуджених.

Обґрунтовуючи апеляцію, апелянт послався на незаконність вироку та недотримання судом вимог ст.ст. 323,324 КПК України, ст. 65 КК України та абз.2 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»оскільки суд при призначенні покарання не дав належної оцінки тим обставинам, що засуджені вчинили тяжкий злочин, будучи службовими особами, в ході досудового та судового слідства свою вину в інкримінованих злочинах фактично не визнали та змінювали свої покази, рішення суду про звільнення засуджених від кримінальної відповідальності з випробуванням належним чином невмотивовано, а тому призначене засудженим покарання за своїм видом та розмірами є явно несправедливим, внаслідок м'якості.

Крім того апелянт вважає, що звільнення засуджених від призначеного основного та додаткового покарання, є неприпустимим, оскільки засуджені будучи службовими особами вчинили злочин -хабарництво, пов'язаний з виконанням своїх професійних обов'язків, вирішивши стягнути з засуджених судові витрати в рівних частинах, суд не врахував матеріальний стан кожного із засуджених, та ступінь вини кожного у вчиненому злочині.

На даний вирок також була подана апеляція адвоката ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_3, яка до початку розгляду справи в порядку ст. 355 КПК України була відкликана.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, пояснення засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які при апеляційному розгляді справи зазначили, що повністю визнають свою вину у вчиненому, щире розкаюються у скоєному, в судових дебатах та останньому слові просили вирок залишити без зміни, адвоката ОСОБА_8, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора та просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення додаткових покарань скасуванню з постановленням вироку апеляційного суду з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України , в апеляції не оскаржуються.

Доводи прокурора про м»якість призначеного засудженим покарання в частині звільнення від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом»якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд при призначенні основного покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вигляді позбавлення волі та звільненні засуджених від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особи засуджених, обставини, що впливають на покарання.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_3 суд врахував те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, доглядає за хворою матір»ю-інвалідом.

Призначаючи покарання ОСОБА_4 суд врахував те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав свою вину, щире розкаюється у скоєному, позитивно характеризується, є потерпілим від наслідків аварії на ЧАЄС, доглядає за хворим батьком.

Враховуючи вказані обставини, а також те, що фактично на утриманні ОСОБА_3 знаходяться троє дітей, двоє з яких є неповнолітними, а третій є студентом, ОСОБА_4 доглядає також за онкохворою матір»ю, колектив відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції просить застосувати відносно ОСОБА_4 положення ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає, що суд дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 без відбування основного покарання і обгрунтовано звільнив засуджених від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора про порушення судом вимог кримінального закону при звільненні засуджених від відбування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може призначити додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Таким чином статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань серед яких відсутня конфіскація майна. Тому, прийнявши рішення про звільнення засуджених від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не вправі був застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна і як наслідок не вправі був звільняти від даного додаткового покарання на підставі ст. 75 КК України.

Також обгрунтованими є і доводи апеляції прокурора про безпідставне звільнення засуджених від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади.

Санкція ч.3 ст. 368 КК України передбачає обов»язковість призначення вказаного додаткового покарання. Тому суд обгрунтовано призначив засудженим додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління.

Разом з тим, звільнення від відбування зазначеного додаткового покарання не грунтується на вимогах закону, оскільки ч.1 ст. 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п»ти років, тобто лише до основного покарання. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.

Відповідно до ст. 93 КПК України в ред. 1960р. судові витрати покладаються на засуджених, крім сум, що видані і мають бути видані перекладачам, або приймаються на рахунок держави. В тому разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи ступінь вини та майновий стан засуджених.

Колегія суддів вважає, що, стягнувши із засуджених судові витрати в рівних частинах із зазначенням конкретних сум які підлягають стягненню, суд дотримався вказаних вимог закону.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 332-335, 365,366, 378 КПК України апеляційний суд,-

З а с у д и в :

Апеляцію ст.прокурора Броварської міжрайпрокуратури Мельниченка О.Ю. задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2012 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в частині призначення додаткових покарань скасувати.

Визнати винним ОСОБА_3 за ч.3 ст. 368 КК України в ред. 2001 р. і призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов»язати ОСОБА_3 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з»являтися для реєстрації.

Позбавити ОСОБА_3 12 рангу державного службовця 7 категорії.

Визнати винним ОСОБА_4 за ч.3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов»язати ОСОБА_4 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з»являтися для реєстрації.

Позбавити ОСОБА_4 14 рангу державного службовця 7 категорії.

В решті вирок щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Київської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку.

Судді