АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Горб І.М.,

суддів Гриненка О.І.,

Сілкової І.М.,

з участю прокурора Ковальчука Т.П.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Солом'янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2012 року кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України направлена прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування.

ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділу фінансових розслідувань Управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ДПА в Київській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та використовуючи своє службове становище, 01.03.2011 року близько 12 години в своєму службовому кабінеті №310, розташованому на 3 поверсі будівлі ДПА в Київській області за адресою: м. Київ, вул. Народного ополчення, 5-А, одержав хабар у виді грошових коштів в сумі 23000 гривень від директора ПП «Бастіон-М» ОСОБА_4 за не проведення перевірки фінансової діяльності вказаного підприємства.

Такі дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України.

За результатами судового розгляду справи, суд першої інстанції дійшов _________________________________________________________

Справа №11/2690/2682/2012 Головуючий у першій інстанції Губко А.О.

Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України Доповідач Горб І.М.

висновку про те, що під час досудового слідства по справі допущена неповнота та порушення права на захист ОСОБА_3, які неможливо усунути в судовому засіданні, у зв'язку з чим в порядку ст. 281 КПК України прийняв рішення про повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування.

За змістом постанови суду, для усунення виявлених недоліків та неповноти досудового слідства під час додаткового розслідування органам досудового слідства належить:

- провести слідчі дії по встановленню, якої саме марки диктофон із записами розмов надавався ОСОБА_4 до заяви про вимагання у нього працівниками ДПА у Київській області хабара, де зазначений диктофон знаходиться, ідентифікувати його та з'ясувати питання щодо наявності чи відсутності у справі різної марки диктофонів «Самсунг»;

- встановити час направлення УДСБЕЗ України в Київській області до прокуратури Київської області, наданого заявником ОСОБА_4 власного диктофону марки Самсунг «YР - VХ 1», та місце знаходження цього диктофону в період часу з 01.03. до 11.03.2011 року, зважаючи на те, що слідчим він оглянутий лише 11.03.2011 року (т.4 а.с.65-72), а за супровідним листом в.о. начальника Управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_7 до прокуратури Київської області направлялись тільки матеріали на 60 аркушах, та встановити в якій процесуальний спосіб слідчим було отримано вищевказаний диктофон;

- допитати осіб, а в разі необхідності провести виїмку документів, на підставі яких 28.02.2011 року була заведена оперативно-розшукова справа за №12/35/11 категорії «Захист» за ч.2 ст.368 КК України, та з'ясувати, чи не звертався ОСОБА_4 раніше, до 01.03.2011 року, до органів внутрішніх справ із заявою про вчинення відносно нього працівниками ДПА в Київській області, зокрема ОСОБА_3, протиправних дій;

- шляхом проведення слідчих дій з'ясувати питання щодо отримання грошових коштів, купюрами: номіналом 100 грн. - 100 шт.; номіналом 200 грн. - 200 шт.; номіналом 500 грн. - 10 шт., на загальну суму 23000 грн., які вручались заявнику ОСОБА_4, згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 01.03.2011 року, у фінансовій частині органу внутрішніх справ чи іншого органу та з якою метою, вилучивши при цьому відповідний документ, а в разі неотримання цих грошових коштів у фінансовій частині органу внутрішніх справ чи в іншому орані, встановити їх належність;

- з'ясувати, яким чином на території будівлі ДПА в Київській області з'явилися грошові купюри по 200 гривень, яких за даними протоколу огляду місця події від 01.03.2011 року не було на момент, коли слідчий із вікна службового кабінету ОСОБА_3 виглядав на вулицю, та зникнення 10 купюр номіналом по 500 грн., які також вручалися заявнику ОСОБА_4 для передачі в якості хабара та яких не було виявлено слідчим при огляді прилеглої території;

- встановити осіб органів внутрішніх справ, у тому числі і працівників спецпідрозділу міліції «Беркут», які були присутні з тильної частини будівлі ДПА в Київській області і перебували на місці падіння грошових коштів, та допитати їх на предмет, чи знаходилися на території двору грошові купюри номіналом 200 та 500 гривень, місце знаходження та їх кількість, і в залежності від встановленого дати правову оцінку діям працівникам органів внутрішніх справ;

- встановити місце знаходження речових доказів: диктофону марки «SAMSUNG» YP-VX1OB/NWT S/N 1U0Z429289B, відеокасет формату Mini DV: Vertatim №120DS4AR, Sony№31AB4228Н, Vertatim №4120DS4AR, на яких зафіксовано огляд місць подій, а також цифрового накопичувача інформації диску Tranced (флешка), серійний номер 5752951625, ємністю 32 Gb, та надати їх для ознайомлення ОСОБА_3 та його адвокату, оскільки в порушення права ОСОБА_3 на захист при виконанні вимог ст. 218 КПК України вказані речові докази для ознайомлення їм не надавались;

- встановити причини відсутності у матеріалах справи оптичного диску CD-R інв. №28/11т., тривалістю запису 18 хв., об'ємом файлу 170039296 байт, який направлявся слідчому прокуратури, з огляду на те, що слідчим оглядався та визнаний речовим доказом оптичний диск DVD-R №3145170 RC 35619 марки VIDEX ALLEGRO світло-зеленого кольору, тобто диск іншого формату, з іншою назвою, позначеннями нумерацією, написами на ньому та іншої тривалості відеозапису, ніж той, який направлявся йому відповідно до протоколу про результати здійснення оперативно-технічних засобів по ОРС №12/35/11 категорії «Захист», при тому, що в порушення права ОСОБА_3 на захист при виконанні вимог ст. 218 КПК України жоден з цих дисків для ознайомлення ні ОСОБА_3, ні його захисникам не надавався;

- з'ясувати чи не проводився перезапис та монтаж відеоінформації з диску CD-R інв. №28/11т., тривалістю запису 18 хв., об'ємом файлу 170039296 байт, на диск DVD-R №3145170 RC 35619 марки VIDEX ALLEGRO світло-зеленого кольору, тривалістю 17 хв. 59 сек.

.

В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати постанову суду та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду, вважаючи, що судом порушено вимоги ст. 281 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що твердження суду щодо неповноти досудового слідства не відповідають дійсності, оскільки органом досудового слідства було вжито всі передбачені кримінально-процесуальним законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, які послідовно викладені в постанові про пред'явлення обвинувачення та обвинувальному висновку, та об'єктивно відображають перебіг подій вчиненого злочину, а суд під час розгляду справи повинен дати оцінку зібраним доказам з точки зору їх належності, допустимості та достатності для прийняття рішення по справі.

Також апелянт вказує, що обставини, на необхідність встановлення яких послався суд в своїй постанові, не відносяться до предмету доказування в зазначеній кримінальній справі відповідно до ст. 64 КПК України, та при цьому вважає, що недоліки, на які посилається суд в постанові, можливо усунути в ході судового розгляду справи.

На думку апелянта висновки суду про порушення слідчим права ОСОБА_3 на захист суперечать матеріалам справи, оскільки ОСОБА_3 та його захисник ознайомлювалися з матеріалами справи, про що свідчать їх власноручні записи в протоколі про пред'явлення обвинуваченому ОСОБА_3 матеріалів справи для ознайомлення в порядку, передбаченому ст. 218 КПК України, а в разі необхідності, суд мав змогу надати підсудному та його захиснику час для повторного ознайомлення з необхідними документами.

Захисник ОСОБА_2 на апеляцію прокурора подав заперечення, в яких просить постанову суду залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення, вказуючи, що апеляція прокурора не відповідає вимогам ст. 350 КПК України та про аргументованість підстав для направлення справи на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію з доповненнями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які заперечували проти апеляції прокурора, вказуючи на обґрунтованість рішення суду стосовно повернення справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція з доповненнями прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), повернення справи на додаткове розслідування допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Неправильним визнається досудове слідство, якщо органами досудового слідства при здійсненні процесуальних дій і прийнятті рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального або кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22 і 64 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями) не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Питання про повернення справи на додаткове розслідування вирішується мотивованою постановою, в якій зазначається, в чому конкретно виявилася неповнота та неправильність досудового слідства, чому суд позбавлений можливості усунути їх у судовому засіданні, які саме обставини мають бути з'ясовані при додатковому розслідуванні.

Проте, суд першої інстанції ці вимоги закону щодо процесуального порядку і підстав для направлення справи на додаткове розслідування не виконав і не навів у постанові переконливих мотивів направлення справи на додаткове розслідування з підстав неповноти та неправильності досудового слідства.

Разом з тим, як вбачається із справи, питання, котрі, як вважає суд, підлягають вирішенню органами досудового слідства, не відносяться до обставин, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, відповідно до ст. 64 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), і стосуються оцінки зібраних у справі доказів.

Так, за висновками суду першої інстанції неправильність досудового слідства полягає в порушенні права ОСОБА_3 на захист через непред'явлення ОСОБА_3 та його захиснику при виконанні вимог ст. 218 КПК України речових доказів (диктофону марки «SAMSUNG» YP-VX1OB/NWT S/N 1U0Z429289B, відеокасет формату Mini DV: Vertatim №120DS4AR, Sony№31AB4228Н, Vertatim №4120DS4AR, на яких зафіксовано огляд місць подій, цифрового накопичувача інформації диску Tranced (флешка), серійний номер 5752951625, ємністю 32 Gb, а також оптичного диску CD-R інв. №28/11т., тривалістю запису 18 хв., об'ємом файлу 170039296 байт) та з огляду на їх відсутність у матеріалах справи, суд визнав необхідним органам досудового слідства встановити їх місцезнаходження та пред'явити обвинуваченому та його захиснику для ознайомлення.

Проте, непред'явлення обвинуваченому та його захиснику для ознайомлення речових доказів, на думку колегії суддів, не є в даному випадку тим істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, права обвинуваченого за захист, яке могло перешкодити суду повно, об'єктивно та всебічно розглянути справу та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Так, судом не взято до уваги, що в матеріалах справи містяться протоколи огляду предметів, визнаних слідчим речовими доказами (т. 4 а.с. 65-72, 98-104), а також протоколи огляду місця події (т.1 а.с. 73-75, 76-78), яким суд, зважаючи на відсутність речових доказів в справі, відповідно до вимог ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), повинен надати оцінку в сукупності з іншими зібраними по справі доказами. Водночас, суд не позбавлений можливості вчинити необхідні дії, передбачені кримінально-процесуальним законом, з метою встановлення місця знаходження речових доказів, а в подальшому витребувати їх та оглянути в судовому засіданні з участю всіх учасників судового розгляду.

Крім того, в постанові суду відсутні будь-які посилання на конкретні обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення та які не досліджені органами досудового слідства або досліджені поверхово, що є підставою для додаткового розслідування, а тому колегія суддів вважає, що суд мав можливість розглянути справу в межах пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, дослідити всі наявні в матеріалах справи докази, дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності й прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі, водночас ті питання, котрі, як вважає суд, підлягають вирішенню органами досудового слідства, могли бути з'ясовані в ході судового слідства з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Так, суд першої інстанції, шляхом більш ретельного допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_4, слідчого ОСОБА_8, начальника Управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_7, понятих, які були присутні при огляді речових доказів та інших слідчих діях, не позбавлений можливості встановити якої саме марки диктофон із записами розмов надавався ОСОБА_4 до заяви про вимагання у нього працівниками ДПА у Київській області хабара, час направлення вказаного диктофону УДСБЕЗ України в Київській області до прокуратури Київської області, наявність чи відсутність різних оптичних дисків із відеозаписом подій від 01.03.2011 року та чи не проводився перезапис і монтаж відеоінформації з диску CD-R інв. №28/11т., тривалістю запису 18 хв., об'ємом файлу 170039296 байт, на диск DVD-R №3145170 RC 35619 марки VIDEX ALLEGRO світло-зеленого кольору, тривалістю 17 хв. 59 сек., перевіривши при цьому правильність та достовірність наявних у справі процесуальних документів з цього приводу.

Крім того, не позбавлений суд можливості з'ясувати і законність порушення оперативної-розшукової справи та належність грошових коштів, які вручались ОСОБА_4 для передачі в якості хабара ОСОБА_3, шляхом допиту свідків та давання судових доручень в порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями).

Висновок суду про необхідність з'ясування наявності в дворі будівлі ДПА в Київській області грошових купюр номіналом 200 грн., виявлених при огляді місця події, є безпідставним, оскільки ці обставини суд не позбавлений можливості з'ясувати в судовому засідання шляхом більш ретельного допиту свідків, які були присутні при огляді місця події.

Стосовно посилань суду в постанові на неповноту досудового слідства, яка не може бути усунутою в судовому засіданні, у зв'язку з необхідністю встановлення працівників спецпідрозділу міліції «Беркут», які були присутні з тильної частини будівлі ДПА в Київській області і перебували на місці падіння грошових коштів, а також допиту їх на предмет знаходження на території двору грошових купюр номіналом 200 та 500 гривень, та необхідність надання правової оцінки їх діям, то з огляду на вимоги ст. 275 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), згідно яких розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого обвинувачення, вони є неспроможними.

Будь-яких інших підстав для повернення даної справи на додаткове розслідування у судовому рішенні не зазначено.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність прийняття судом рішення про повернення справи на додаткове розслідування, а тому апеляцію з доповненнями прокурора слід задовольнити, постанову районного суду належить скасувати, а справу - повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Під час нового розгляду справи у суді необхідно врахувати наведене й розглянути справу по суті з суворим дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, та, дослідивши усі надані сторонами обвинувачення і захисту докази, дати їм у сукупності відповідну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення в справі.

Підстав для зміни чи скасування запобіжного заходу, обраного ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд з місця проживання, суд апеляційної інстанції не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України (в редакції 1960 року зі змінами та доповненнями), колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2012 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України направлена прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування, скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Судді:

_________________ __________________ __________________

Горб І.М. ГриненкоО.І. Сілкова І.М.