Справа № 1312/1-596/11 Головуючий у 1 інстанції: Ж.І Лакомська
Провадження № 11/1390/947/12 Доповідач: Пайонкевич Т. Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2012 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі
Головуючого: Пайонкевича Т.Т.,
суддів: Марітчак Т.М., Пешкова М.І.
за участю прокурора Шахрайчук Н.І.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
засудженої ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові справу за апеляціями засудженої ОСОБА_3, в її інтересах захисника ОСОБА_4 та державного обвинувача Проданець Н.В. на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27.12.2011 р.
встановила:
Цим вироком ОСОБА_3 (яка на даний час після одруження згідно актового запису про реєстрацію шлюбу № 31 від 27.02.2009 р. змінила прізвище з «Цимбалюк»на «ОСОБА_3»), ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Винники, громадянка України, українка, з вищою освітою, одружена, непрацююча, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1, раніше несудима,
засуджена: за ч. 5 ст. 191 КК України на сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно -розпорядчих та адміністративно -господарських функції строком на три роки з конфіскацією всього особисто належного майна; за ч.2 ст. 364 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно -розпорядчих та адміністративно -господарських функції строком на три роки; за ч.2 ст. 366 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно -розпорядчих та адміністративно -господарських функції строком на три роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання засудженій ОСОБА_3 призначено у вигляді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно -розпорядчих та адміністративно -господарських функції строком на три роки з конфіскацією всього особисто належного майна.
Запобіжний захід засудженій ОСОБА_3 залишено попередній -тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з 24 січня 2011 р.
Постановлено стягнути із засудженої ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області 2582 грн. 58 коп. вартості проведених експертиз.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог закону.
За вироком суду ОСОБА_3 будучи прийнятою, у відповідності до наказу № 28 від 01.02.2006 р., на посаду заступника голови правління кредитної спілки «Християнська злагода», що зареєстрована за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 47, також відповідно до наказу № 59 від 03.07.2006р. призначена на посаду головного бухгалтера КС «Християнська злагода», будучи службовою особою в обов'язки якої входить здійснення організаційно-розпорядчих функцій, упродовж 2007р. використала своє службове становище з корисливих мотивів, у власних інтересах та всупереч інтересам КС «Християнська злагода», що заподіяло істотну шкоду інтересам юридичних осіб, вчинила службове підроблення. 12.02.2007 р. працюючи на посаді заступника голови правління та на посаді головного бухгалтеру КС «Християнська злагода», будучи членом кредитного комітету КС «Християнська злагода», та службовою особою, в обов'язки якої входить здійснення організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, у власних інтересах, використовуючи службове становище одного з керівників КС «Християнська злагода», в порушення посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої головою правління КС «Християнська злагода», в порушення Положення про фінансові послуги кредитної спілки «Християнська злагода»та Положення про Кредитний комітет кредитної спілки
«Християнська злагода», що затверджені Рішенням спостережної ради КС «Християнська злагода», скориставшись відсутністю голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5, склала та підписала від свого імені, без підпису голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5 та скріпила печаткою КС «Християнська злагода», договір № 69/07 про надання кредиту, у відповідності до якого КС «Християнська злагода»(як Кредитодавець) надає ОСОБА_3 (позичальник) споживчий кредит у розмірі 450000 гривень, що є еквівалентом 89108 доларів США, строком на 36 місяців, з 12 лютого 2007р. по 12 лютого 2010р. із сплатою 36 відсотків річних, при цьому включивши в договір особу поручителя -члена кредитного комітету КС «Християнська злагода»ОСОБА_7 Реально знаючи, що вказаний договір між ОСОБА_3 та КС «Християнська злагода»не укладався, заяви на отримання кредиту ОСОБА_3 не писала, рішення про надання кредиту ОСОБА_3 кредитним комітетом КС «Християнська злагода»не приймалось, ОСОБА_3, діючи з корисливих мотивів, на підставі складеного та підписаного нею договору про надання кредиту, 12.02.2007 р. отримала в касі КС «Християнська злагода»готівкові кошти в сумі 32825 грн., які привласнила та використала для власних потреб. Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_3, 14.03.2007 р., 15.03.2007 р., 19.03.2007 р., 20.03.2007 р. та 21.03.2007 р., на підставі підписаного нею, 12.02.2007 р. договору про надання кредиту, діючи з умислом на отримання всіх коштів, передбачених договором, повторно отримала з каси КС «Християнська злагода»кредитні кошти в сумах по 75000 грн. відповідно, а всього заволоділа коштами КС «Християнська злагода»на загальну суму 407825 грн., які привласнила та використала для власних потреб.
Таким чином, засуджена ОСОБА_3, будучі службовою особою, своїми умисними діями, вчинила заволодіння чужим майном, яке їй було ввірене та перебувало у її віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно, вчинене в особливо великих розмірах.
Окрім того, ОСОБА_3 12.02.2007 р. працюючи на посаді заступника голови правління та на посаді головного бухгалтера КС «Християнська злагода», будучи членом кредитного комітету КС «Християнська злагода», та службовою особою, в обов'язки якої входить здійснення організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, у власних інтересах, використовуючи службове становище одного з керівників КС «Християнська злагода», в порушення посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої головою правління КС «Християнська злагода», в порушення Положення про фінансові послуги КС «Християнська злагода»та Положення про Кредитний комітет КС «Християнська злагода», що затверджені Рішенням спостережної ради КС «Християнська злагода», скориставшись відсутністю голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5, склала та підписала від свого імені, без підпису голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5, завірила печаткою КС «Християнська злагода»договір № 69/07 про надання кредиту, у відповідності до якого КС «Християнська злагода»(як Кредитодавець) надала ОСОБА_3 (позичальник) споживчий кредит у розмірі 450000 грн., що є еквівалентом 89108 доларів США, строком на 36 місяців, з 12.02.2007 р. по 12.02.2010 р. із сплатою 36 відсотків річних. При цьому, ОСОБА_3 складаючи договір про надання кредиту, з метою уникнення відповідальності, у разі відсутності коштів для погашення кредиту та сплати відсотків за його користування, 12.02.2007 р. використовуючи своє службове становище одного з керівників КС «Християнська злагода», включила в договір особу поручителя -члена кредитного комітету КС «Християнська злагода» ОСОБА_7, який згоди на поручительство не давав, та 12.02.2007 р. склала, підписала та завірила печаткою КС «Християнська злагода»договір поруки. Одночасно ОСОБА_3, складаючи договір про надання кредиту, з метою уникнення відповідальності, у разі відсутності коштів для погашення кредиту та сплати відсотків за його користування, 12.02.2007 р. використовуючи своє службове становище одного з керівників КС «Християнська злагода», склала та підписала від свого імені та від імені голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5 договір застави майна № 69/07, який завірила печаткою спілки, при цьому включила у договір дані про наявне у неї заставне майно, яке їй не належало. Реально знаючи, що вказані договори між ОСОБА_3 та КС «Християнська злагода»не укладались, заяви на отримання кредиту ОСОБА_3 не писала, рішення про надання кредиту ОСОБА_3 кредитним комітетом КС «Християнська злагода» не приймалось, ОСОБА_3, діючи з корисливих мотивів, на підставі складеного та підписаного нею договору про надання кредиту, 12.02.2007 р. отримала в касі КС «Християнська злагода» готівкові кошти в сумі 32825 грн., які привласнила та використала для власних потреб. Продовжуючи свої протиправні дій ОСОБА_3 14.03.2007 р., 15.03.2007 р., 19.03.2007 р., 20.03.2007 р. та 21.03.2007 р., на підставі підписаного нею, 12.02.2007 р. договору про надання кредиту, діючи з умислом на отримання всіх коштів, передбачених договором, повторно отримала з каси КС «Християнська злагода»кредитні кошти в сумах по 75000 грн. відповідно, а всього заволоділа коштами КС «Християнська злагода»на загальну суму 407825 грн., які привласнила та використала для власних потреб.
Таким чином, засуджена ОСОБА_3, будучі службовою особою, вчинила умисне, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, використання свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам юридичних осіб (зловживання службовим становищем), що спричинило тяжкі наслідки.
Окрім того, ОСОБА_3 12.02.2007 р. працюючи на посаді заступника голови правління та на посаді головного бухгалтера КС «Християнська злагода», будучи членом кредитного комітету КС «Християнська злагода», та службовою особою, в обов'язки якої входить здійснення організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, у власних інтересах, використовуючи службове становище одного з керівників КС «Християнська злагода», в порушення посадової інструкції головного бухгалтера, затвердженої головою правління КС «Християнська злагода», в порушення Положення про фінансові послуги КС «Християнська злагода» та Положення про Кредитний комітет КС «Християнська злагода», що затверджені Рішенням спостережної ради КС «Християнська злагода», скориставшись відсутністю голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5, склала та підписала від свого імені, без підпису голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5, завірила печаткою КС «Християнська злагода»договір № 69/07 про надання кредиту, у відповідності до якого КС «Християнська злагода» (як Кредитодавець) надала ОСОБА_3 (позичальник) споживчий кредит у розмірі 450000 грн., що є еквівалентом 89108 доларів США, строком на 36 місяців, з 12.02.2007 р. по 12.02.2010 р. із сплатою 36 відсотків річних. При цьому, ОСОБА_3 складаючи договір про надання кредиту, з метою уникнення відповідальності, у разі відсутності коштів для погашення кредиту та сплати відсотків за його користування, 12.02.2007 р. використовуючи своє службове становище одного з керівників КС «Християнська злагода», включила в договір особу поручителя -члена кредитного комітету КС «Християнська злагода»ОСОБА_7, який згоди на поручительство не давав, та 12.02.2007 р. склала, підписала та завірила печаткою КС «Християнська злагода»договір поруки. Одночасно ОСОБА_3, складаючи договір про надання кредиту, з метою уникнення відповідальності, у разі відсутності коштів для погашення кредиту та сплати відсотків за його користування, 12.02.2007 р. використовуючи своє службове становище одного з керівників КС «Християнська злагода», склала та підписала від свого імені та від імені голови правління КС «Християнська злагода»ОСОБА_5 договір застави майна № 69/07, який завірила печаткою спілки, при цьому включила у договір дані про наявне у неї заставне майно, а саме житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1. оцінений сторонами в сумі 450000 грн., який їй не належав. Реально знаючи, що вказані договори між ОСОБА_3 та КС «Християнська злагода»не укладались, заяви на отримання кредиту ОСОБА_3 не писала, рішення про надання кредиту ОСОБА_3 кредитним комітетом КС «Християнська злагода» не приймалось, ОСОБА_3, діючи з корисливих мотивів, на підставі складеного та підписаного нею договору про надання кредиту, 12.02.2007 р. отримала в касі КС «Християнська злагода»готівкові кошти в сумі 32825 грн., які привласнила та використала для власних потреб. Продовжуючи свої протиправні дій ОСОБА_3 14.03.2007 р., 15.03.2007 р., 19.03.2007 р., 20.03.2007 р. та 21.03.2007 р., на підставі підписаного нею, 12.02.2007 р. договору про надання кредиту, діючи з умислом на отримання всіх коштів, передбачених договором, повторно отримала з каси КС «Християнська злагода»кредитні кошти в сумах по 75000 грн. відповідно, а всього заволоділа коштами КС «Християнська злагода»на загальну суму 407825 грн., які привласнила та використала для власних потреб.
Таким чином, ОСОБА_3, будучі службовою особою, своїми умисними діями вчинила службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Не погоджуючись з вироком суду засуджена ОСОБА_3, в її інтересах захисник ОСОБА_4 та державний обвинувач Проданець Н.В. подали апеляції.
В апеляції засуджена ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду. В обґрунтування покликається на те, що вирок винесено незаконно, всупереч об'єктивним обставинам справи. Заперечує факт вчинення розкрадання грошових коштів та зловживання службовим становищем. Вказує, що не приховувала факт отримання кредиту, який частково погасила.
В апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_3 просить скасувати вирок, а справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування. В обґрунтування покликається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої.
Так, ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду справи не було враховано те, що за кредитним договором № 69/07 від 12.02.2007р. здійснювались проплати в рахунок повернення коштів по вказаному кредитному договору ще до порушення кримінальної справи, що підтверджується прибутковими касовими ордерами та показами свідка ОСОБА_5 Окрім того, доводи обвинувачення щодо викрадення коштів спростовуються показами свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9
Вказує, що суд не взяв до уваги докази на підтвердження факту внесення засудженої коштів на погашення отриманого кредиту та у вироку не навів мотивів їх відхилення.
Покликається на те, що суд без належного обґрунтування відхилив клопотання захисту, в тому числі щодо отримання додаткових доказів. Однак, сума отриманих засудженою коштів за видатковими касовими ордерами не співпадає з сумою заборгованості згідно з наявними в матеріалах справи довідками про заборгованість. Так само ця сума не співпадає з сумою заволодіння, вказаною у постанові про притягнення в якості обвинуваченої від 30.01.2009р.
Окрім того, вказує, що суд не дав належної оцінки тому, що укладення засудженою, як заступником Голови правління, кредитного договору за відсутності Голови правління не виходило за межі її компетенції. Обов'язки голови правління на момент укладення договору за відсутністю ОСОБА_5 виконувала ОСОБА_3, а отже сама засуджена і мала розглядати заяву про отримання кредиту. На думку апелянта укладення кредитного договору без попереднього написання заяви не є істотним порушенням процедури оформлення кредиту та не містить ознак будь-якого злочину.
Зазначає, що свідчення ОСОБА_10 про те, що він не поручався за засуджену по кредитному договору не заслуговують на увагу та підлягають додатковій перевірці, оскільки будучи допитаним в якості свідка ОСОБА_10 підтвердив підписання ним особисто договору поруки, який не визнавався не дійсним.
Вказує, що всупереч вимогам ст. 334 КПК України у вироку суду не конкретизовано обвинувачення, визнане судом доведеним, не вказано які саме дії складають об'єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України.
Висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності. Встановивши, що кошти за кредитним договором засудженою були отримані, суд з незрозумілих причин прийшов до висновку, що кредитний договір не був укладений.
Окрім того, судом не враховано те, що засуджена не є суб'єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, що вбачається з примітки 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення»від 07.04.2011р., який набрав чинності 01.07.2011р.
Внаслідок неправильного застосування кримінального закону суд, при обґрунтуванні обвинувачення за ч.5 ст. 191 КК України, прийшов до висновку що заволодіння вчинене повторно. Проте, відповідно до ч.1 ст. 32 КК України отримання кожної частини коштів в межах 450 тисяч грн. не може вважатись повторністю.
Покликається на те, що при призначенні засудженій покарання не було враховано те, що на її утриманні знаходиться непрацездатна матір 1928р. народження.
В апеляції державний обвинувач Проданець Н.В. просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд. Покликаючись на неправильне застосування кримінального закону. Так, відповідно до п.21 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглинанню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей. Застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд повинен визначити у вироку, про яке саме покарання йдеться -основне чи додаткове.
Заслухавши доповідача, доводи засудженої та її захисника на підтримання поданих апеляцій, міркування прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженої та її захисника підлягають до задоволення, апеляція прокурора до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 323 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.
Згідно із положеннями ст. 334 КПК України в мотивувальній частині вироку наводяться, зокрема, докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Відповідно до ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є однобічність або неповнота досудового чи судового слідства, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Саме такі порушення й були допущені у справі щодо ОСОБА_3 органом досудового слідства та судом.
Колегія суддів вважає що не було враховано що ОСОБА_3 погашала кредит, строк дії кредитного договору до 03.05.2010р., не враховано чи підсудна мала можливість погасити заборгованість, не визначено якими саме повноваженнями була наділена підсудна в період відсутності ОСОБА_5, та чи мала вона право складати такі документи. В матеріалах справи покази свідків суттєво різняться.
За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що при встановленні зазначених обставин вирок суду не може бути визнаний законним і підлягає скасуванню із направленням справи на додаткове розслідування, під час якого слід дати належну юридичну оцінку діям ОСОБА_3
Вказана неповнота і неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, а тому справа підлягає поверненню прокурору для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно відповідно до вимог ст.22 КПК України вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
На підставі наведеного та керуючись ст. 365, 366, 374, 377, 379 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
апеляційні скарги засудженої та її захисника задоволити, апеляцію прокурора задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27.12.2011 року відносно ОСОБА_3 скасувати, матеріали кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 та ч.2 ст. 366 КК України направити прокурору Личаківського району м. Львова через Личаківський районний суд м. Львова для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без змін - тримання під вартою.
Головуючий:
Судді: