Справа № 1990/11-427/12Головуючий у 1-й інстанції Багрій Тарас Ярославович

Провадження № 11/1990/427/12 Доповідач - Сарновський В.Я.

Категорія - ч.2 ст.309 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Сарновського В.Я.

Суддів - Іващенка О. Ю., Очеретяного Є. В.,

з участю: прокурора -Гарматюка Р.Є.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Жижури Л.О. та засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 серпня 2012 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Волочиськ Хмельницької області, проживаючого в АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 25 листопада 1974 року Підволочиським районним народним судом Тернопільської області за ч.2 ст.140 КК УРСР на 1 рік 6 місяців позбавлення волі умовно з обов'язковим залученням до праці;

2) 26 жовтня 1977 року народним судом м. Тернополя за ч.2 ст.140, ч.2 ст.206 КК УРСР на 4 роки 6 місяців позбавлення волі у ВТК загального режиму з конфіскацією майна;

3) 27 січня 1983 року Тернопільським міським судом за ст.17- ч.3 ст.117, ч.3 ст.117, ч.2 ст.118 КК України на 8 років позбавлення волі у ВТК суворого режиму;

4) 23 червня 1999 року Тернопільським міським судом за ч.1 ст.229-6 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі у ВТК суворого режиму;

5) 30 червня 2006 року вироком Тернопільського міськрайонного суду, зміненого ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 29 листопада 2006 року, за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу змінено з підписки про не виїзд на взяття під варту.

Строк відбування покарання засудженому вирішено рахувати з часу винесення вироку -10 серпня 2012 року.

Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 1125 грн. 12 коп. витрат за проведення експертизи.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 24 вересня 2011 року близько 20-00 год. у м. Тернополі на вул. Б.Лепкого біля бордюра побачив одноразовий медичний шприц ємкістю 10 мл., який був частково заповнений рідиною коричневого кольору. З метою незаконного придбання наркотичного засобу для власних потреб без мети збуту ОСОБА_2 умисно взяв знайдений одноразовий медичний шприц ємкістю 10 мл., частково наповнений рідиною коричневого кольору і заховав його у правий рукав куртки, де зберігав без мети збуту. ОСОБА_2 24 вересня 2011 року в м. Тернополі по вул. Б.Лепкого біля будинку №6 був затриманий працівниками міліції. Під час його огляду у правому рукаві куртки, в яку він був одягнутий, виявлено одноразовий медичний шприц ємкістю 10мл., із залишками коричневої рідини, ін`єкційну голку та вилучено їх. Задня поверхня нижньої третини правого рукава куртки була просочена речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений -опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0725 грама.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок змінити і вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, мотивуючи тим, що по справі не здобуто відомостей, які підтверджують вчинення ОСОБА_2 злочину повторно.

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати, мотивуючи тим, що: досудове слідство і судовий розгляд проведено однобічно, упереджено та необ'єктивно; суд безпідставно не взяв до уваги покази свідків про те, що куртка, на якій виявлено залишки наркотичного засобу, йому не належить, а була передана іншою особою незадовго до затримання; під час досудового слідства проведено його допит у відсутності захисника, чим порушено право на захист. Крім того, засуджений просить пом'якшити призначене покарання, яке на його думку не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, а також врахувати, що під варту його було взято 5 квітня 2012 року, однак суд у вироку строк відбуття покарання вирішив рахувати з 20 серпня 2012 року.

Заслухавши доповідача -суддю апеляційного суду, засудженого, який виступивши в судових дебатах та з останнім словом, підтримав подані ним апеляції, міркування захисника про наявність підстав для скасування вироку і прокурора про необхідність зміни вироку, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції засудженого та прокурора підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як встановлено перевіркою матеріалів справи, висновки про доведеність вини ОСОБА_2 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту суд першої інстанції зробив на підставі досліджених в судовому засіданні та викладених у вироку доказів.

Так, показами свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які 24 вересня 2011 року були залучені в якості понятих при проведенні працівниками міліції особистого огляду ОСОБА_2, підтверджується факт виявлення в останнього у правому рукаві куртки, в яку був одягнений ОСОБА_2, одноразового медичного шприца ємкістю 10 мл з відламаною ін'єкційною голкою. Крім того, на задній нижній частині правого рукава куртки виявлено пляму коричневого кольору. При цьому, ОСОБА_2 пояснив, що вказана пляма утворилася тому, що він при затриманні працівниками міліції, зламавши ін'єкційну голку, злив опій зі шприца в рукав (а.с. 44-49, 205-206).

Покази вказаних свідків повністю узгоджуються з даними протоколу особистого огляду від 24 вересня 2012 року, згідно якого вказаний шприц із залишками темно-бурої речовини, відламаною голкою та курткою коричневого кольору були вилучені у ОСОБА_2 (а.с. 6).

Факт виявлення та вилучення у ОСОБА_2 шприца з відламаною голкою і куртки з коричневою плямою на задній частині правого рукава підтверджується і показами свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, даними під час досудового слідства та в судовому засіданні (а.с. 38-43, 202-203).

З висновків судово-хімічних експертиз слідує, що речовина, яка знаходилась на внутрішніх стінках медичного одноразового шприца ємкістю 10 мл та на задній поверхні нижньої третини правого рукава куртки, вилучених у ОСОБА_2, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -опієм (ацетильованим опієм). При цьому маса опію в речовині на задній поверхні рукава куртки в перерахунку на суху речовину становила 0,0725 г (а.с. 58-61, 67-69).

З висновку судово-наркологічної експертизи вбачається, що ОСОБА_2 хворіє опійною залежністю (а.с.78).

Дані покази свідків і висновки експертиз повністю узгоджуються з показами засудженого ОСОБА_2, який, будучи неодноразово допитаним на досудовому слідстві в якості підозрюваного 11 жовтня 2011 року, в якості обвинуваченого 15 і 20 жовтня 2012 року та в судовому засіданні 5 січня 2012 року в присутності захисника незмінно пояснював, що ввечері 24 вересня 2011 року в м.Тернополі на вул. Б.Лепкого біля бордюру знайшов одноразовий шприц, частково заповнений рідиною коричневого кольору, підібрав його і виявив, що ця рідина є наркотичним засобом. Оскільки він вживає наркотики, то вирішив даний шприц з рідиною зберегти для подальшого вживання і поклав його у правий рукав куртки. Невдовзі він був затриманий працівниками міліції на вул. Б.Лепкого через те, що голосно виражався нецензурною лайкою. При затриманні, щоб уникнути відповідальності за зберігання наркотичної речовини, він відламав ін'єкційну голку на шприці і рідина з нього витекла у правий рукав. Під час проведення особистого огляду в нього виявили і вилучили вказаний шприц з відламаною голкою та куртку, які упакували та скріпили биркою з підписами його та понятих. (а.с.32-34, 121-122, 126-127, 202-203).

Наведені показання засудженого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 і висновки експертиз є узгодженими, логічними, послідовними та повністю спростовують твердження засудженого про однобічність, неповноту і упередженість досудового та судового слідства. Тому, ці доводи апелянта оцінюються колегією суддів критично, як необґрунтовані і такі, що спрямовані на уникнення відповідальності останнім за скоєне.

Безпідставним є також і посилання засудженого на покази свідків про те, що куртка, на якій виявлено наркотичний засіб, йому не належить і була передана йому до затримання іншою особою.

Так, з протоколу судового засідання, на який зауважень від учасників судового розгляду не поступало, слідує, що по даній справі за клопотанням захисника були допитані в якості свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які в судовому засіданні пояснили, що в кінці вересня 2011 року в сквері м. Тернополі бачили ОСОБА_2, який був затриманий працівниками міліції, хоча вони не чули, щоб він нецензурно висловлювався. Крім того, свідок ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_2 розмовляв з дівчиною на ім'я ОСОБА_1, а потім вдягнув на себе куртку. Цей свідок також вказав, що не бачив у кого була куртка до того, як її одягнув ОСОБА_2

Таким чином, показання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не спростовують факту незаконного придбання та зберігання ОСОБА_2 наркотичного засобу без мети збуту, а наведена в апеляції оцінка цих показів є надуманою і не ґрунтується на матеріалах справи.

Аналізуючи доводи засудженого ОСОБА_2 про порушення його права на захист під час досудового слідства, колегія суддів прийшла до висновку, що вони також є необґрунтованими.

З матеріалів справи видно, що без участі захисника в ОСОБА_2 було лише відібрано пояснення 25 вересня 2011 року, тобто до порушення кримінальної справи. Однак, зазначені пояснення в обвинувальному висновку по даній справі не вказані як доказ вини ОСОБА_2, вони не досліджувались в судовому засіданні та не зазначені у вироку в якості доказів, на яких ґрунтуються висновки суду по справі, а тому даний факт не свідчить про порушення права засудженого на захист.

Також, з матеріалів справи слідує, що копію постанови від 3 жовтня 2011 року про порушення кримінальної справи за ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_2 вручено 6 жовтня 2011 року (а.с.2). В той же день, під час роз'яснення процесуальних прав ОСОБА_2 заявив, що бажає мати захисником адвоката ОСОБА_10, який свій ордер надав 11 жовтня 2011 року і з цього дня допущений до участі у справі (а.с.28-31). В подальшому всі слідчі дії відносно ОСОБА_2, в тому числі допити як підозрюваного та обвинуваченого, ознайомлення з висновками експертиз і пред'явлення матеріалів справи, проводилися з участю захисника, що підтверджується відповідними протоколами (а.с.32-34, 56, 62, 65, 70, 72, 75, 77, 79, 118-127, 131).

З матеріалів справи видно, що під час досудового розслідування цієї кримінальної справи відносно ОСОБА_2 було обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, який замінено на взяття під варту вироком по даній справі, а тому рішення суду першої інстанції про початок часу відбування покарання з дня винесення вироку є вірним і відповідає вимогам закону щодо порядку зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання.

Як слідує, з наявної у справі постанови Тернопільського міськрайонного суду від 6 квітня 2012 року, доводи апелянта про його взяття під варту 5 квітня 2012 року стосуються обрання йому такого виду запобіжного заходу у зв'язку з обвинуваченням по іншій кримінальній справі, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Тому суд першої інстанції вірно не зарахував даний термін попереднього ув'язнення у строк покарання, призначеного по цій кримінальній справі за ч.2 ст.309 КК України, оскільки він має бути врахований судом у строк покарання у разі засудження за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю злочинів, згідно ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій засудженого містять істотні суперечності.

Так, у викладеному у вироку обвинуваченні, яке визнано судом доведеним, відсутня вказівка про вчинення ОСОБА_2 незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів повторно. В той же час, визнавши ОСОБА_2 винним за ч.2 ст.309 КК України суд вказав кваліфікуючою ознакою саме повторність. Однак, з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_2 раніше за ч. 1 ст. 309 КК України судимий не був, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав його винним у вчиненні дій, передбачених частиною першою вказаної статті, повторно.

По справі встановлено, що ОСОБА_2 30 червня 2006 року засуджений Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, однак органами досудового слідства йому було пред'явлено обвинувачення за кваліфікуючою ознакою - вчинення дій, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, повторно, а не особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 цього Кодексу (а.с. 123-124).

Таким чином, в межах пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення та враховуючи відсутність підстав для скасування вироку, визначених ст.374 КПК України (1960р.), колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок необхідно змінити і кваліфікувати дії ОСОБА_2 за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, який раніше судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, хворіє опійною залежністю і розладами психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, а також встановлені по справі обставини, що пом'якшують покарання, колегія суддів вважає, що для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити ОСОБА_2 покарання згідно санкції ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на два роки.

Крім того, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність зміни вироку в порядку ч.2 ст.365 КПК України у зв'язку з наступним.

Відповідно до п.п. 5,7 ч.1, ч.3 ст. 55 КК України (1960р.) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину та особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад шість років, але не більше десяти років, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_2 був засуджений 27 січня 1983 року Тернопільським міським судом за ст.17, ч.3 ст.117, ч.3 ст.117, ч.2 ст.118 КК України на 8 років позбавлення волі та звільнений 15 листопада 1990 року (а.с.82,99).

В подальшому, ОСОБА_2 засуджений 23 червня 1999 року Тернопільським міським судом за вчинений ним у березні 1999 року злочин, передбачений ч.1 ст.229-6 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі та звільнений 20 липня 2000 року із заміною невідбутого покарання у вигляді 7 місяців 18 днів позбавлення волі виправними роботами на той же строк (а.с.101,103)

У вироку Тернопільського міськрайонного суду від 30 червня 2006 року, яким ОСОБА_2 засуджено за вчинені ним на протязі січня-липня 2005 року злочини, передбачені ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі, зазначено, що на час винесення останнього вироку ОСОБА_2 вважається таким, що не має судимості (а.с.90-98).

Оскільки, відповідно до ст. 55 КК України(1960 р.), ст. 89 та п. 11 розд. II "Прикінцевих та перехідних положень" КК України ( 2001 р.), до винесення вироку 30 червня 2006 року попередні судимості ОСОБА_2 були погашені, то вказівка на них у вироку від 10 серпня 2012 року є помилковою і підлягає виключенню з нього.

З врахуванням наведеного, керуючись пунктами 11, 13 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України (2012р.), ст.ст. 365, 366, 369, 373, 374 Кримінально-процесуального кодексу України (1960р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та прокурора Жижури Л.О. задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 серпня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити: перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_2 за цією статтею покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В порядку ч.2 ст.365 КПК України, виключити із вступної частини вказаного вироку вказівку про засудження ОСОБА_2 25 листопада 1974 року Підволочиським районним народним судом Тернопільської області за ч.2 ст.140 КК УРСР на 1 рік 6 місяців позбавлення волі умовно з обов'язковим залученням до праці; 26 жовтня 1977 року народним судом м. Тернополя за ч.2 ст.140, ч.2 ст.206 КК УРСР на 4 роки 6 місяців позбавлення волі у ВТК загального режиму з конфіскацією майна; 27 січня 1983 року Тернопільським міським судом за ст.17- ч.3 ст.117, ч.3 ст.117, ч.2 ст.118 КК України на 8 роки позбавлення волі у ВТК суворого режиму; 23 червня 1999 року Тернопільським міським судом за ч.1 ст.229-6 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі у ВТК суворого режиму.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 серпня 2012 року залишити без змін.

Судді:

Сарновський В.Я. Іващенко О.Ю. Очеретяний Є.В.

підпис підпис підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області В.Я. Сарновський