Справа № Провадження №11-1448/12 11/1090/7478/12 Головуючий у І інстанціїПошкурлат

Категорія30Доповідач у 2 інстанції Авраменко

24.12.2012

____________________________________________________________________________________

УХВАЛА

Іменем України

12 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Авраменка М.Г.,

суддів - Левчука О.Д., Матюшка М.П.,

з участю прокурора - Власка В.А.,

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

- виправдано за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 364,ч. 3 ст. 27,ч. 1 ст. 366,ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 209, ч. 2,3 ст. 358 КК України за відсутністю в його діях складів злочинів, -

- засуджено за ч. 2 ст. 358 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та 6 (шість) місяців та покладено обов'язки передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кобринове, Тальнівського району, Черкаської області, українця громадянина України, з вищою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,-

- виправдано за ч. 2 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

З ОСОБА_3 на користь держави в особі Київського НДІСЕ стягнуто 11095,12грн., як витрати, понесені експертною установою на проведення почеркознавчих експертиз.

Цим же вироком вирішено питання, щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що він протягом 2009 року, будучи депутатом Київської обласної ради, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, здійснив підроблення ряду офіційних документів, які видаються державними установами та надають права.

У січні 2009 року на пропозицію невстановлених осіб вчинив в їх інтересах підроблення висновку про наявні обмеження на використання земельної ділянки площею 30,0027 га в Бориспільському районі Київської області та довідки управління земельних ресурсів у Бориспільському районі , які необхідні для укладення цивільно - правових угод із земельною ділянкою.

У червні 2009 року на пропозицію невстановлених осіб підробив державні акти у яких містилися відомості про те, що ОСОБА_5 є власником трьох земельних ділянок площами 8,2520 га, 3,5589 га, 6,0002 га, а ОСОБА_6, є власником двох земельних ділянок площами 9,9999 га та 9,775 га на території Щасливської сільської ради Бориспільського району для ведення особистого селянського господарства.

Він же підробив висновки про наявні обмеження на використання цих земельних ділянок та довідки управління земельних ресурсів у Бориспільському районі.

У серпні 2009 року на пропозицію невстановлених осіб підробив державні акти про те, що ТОВ «Самшит» є власником двох земельних ділянок площею 5,5000 га і 1,5000 га для ведення особистого селянського господарства на території Щасливської сільської ради Бориспільського району та висновки і довідки про наявні обмеження на ці земельні ділянки.

У листопаді 2009 року ОСОБА_3 на пропозицію невстановлених осіб вчинив в їх інтересах підробку висновків про наявні обмеження на використання п'яти земельних ділянок ТОВ «Товмір -2009» площею 3,5589 га, 6,0002 га, 8,2520 га, 9,7751 га, 9,9999 га для ведення садівництва на території Щасливської сільської ради Бориспільського району та довідки управління земельних ресурсів у Бориспільському районі.

Своїми діями, що виразилися у підробленні цих документів, вчиненими повторно, ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 358 КК України.

Він же обвинувачувався в організації вчинення зловживання службовим становищем начальником управління земельних ресурсів у Бориспільському районі ОСОБА_7 та у вчиненні нею службового підроблення, а саме у скоєнні злочинів передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 364; ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України та у протиправному заволодінні державним майном, земельною ділянкою площею 7 га, вартість якої складала 11 378 337 грн., шляхом обману (ч. 4 ст. 190 КК України).

Незаконно заволодівши державним майном з метою легалізації доходів отриманих внаслідок вчинення суспільно-небезпечного, протиправного діяння уклав угоди про продаж земельних ділянок (ч. 3 ст. 209 КК України).

Крім того шляхом шахрайства, ОСОБА_3 заволодів земельною ділянкою площею 29, 3388 га на території Щасливської сільської ради Бориспільського району вартістю 14 232 252 грн., яку з метою легалізації набутого злочинним шляхом майна продав ОСОБА_8

Органом досудового слідства такі дії ОСОБА_3, що виразились у залученні ОСОБА_7 до зловживання своїм службовим становищем і у вчиненні службового підроблення кваліфікувалися за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Окрім того його дії були кваліфіковані, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинені повторно, в особливо великих розмірах за ч. 4 ст. 190 КК України і за ч. 3 ст. 209 КК України, як укладення угод з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно-небезпечного, протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів одержаних злочинним шляхом, вчиненими повторно, в особливо великому розмірі.

Також йому було пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 358 КК України -використання завідомо підроблених документів.

За вказаними обвинуваченнями ОСОБА_3 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складів вказаних злочинів.

ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що він будучи начальником управління земельних ресурсів у Бориспільському районі (службовою особою), відповідно до ст. 3 ЗУ «Про землеустрій», п.п. 1.13, 1.14 та 1.16 Інструкції № 43, а також вимог п.п. 4 і 8 Положення про управління земельних ресурсів у Бориспільському районі, затвердженого наказом Держкомземагенства від 08.08.2007р. №115, був зобов'язаний організувати вивчення технічної документації ТОВ «Украгроінвестиції» на її відповідність заповненій парі бланків державного акту на право власності на земельну ділянку серії ПЛ №233284 та земельному законодавству.

В порушення вимог зазначеного закону та відомчих нормативних актів Держкомзему і Держземагенства України ОСОБА_4, у період з 27.01.09 по 12.03.2009, перебуваючи в службовому приміщені управління земельних ресурсів у Бориспільському районі не виконав свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, а саме не перевірив відповідність технічної документації ТОВ «Украгроінвестиції» та заповненої пари бланків державного акту на право власності на земельну ділянку серії ПЛ №233284 на відповідність земельному законодавству та не доручив провести відповідну перевірку підлеглим працівникам управління земельних ресурсів. Натомість ОСОБА_4 дав вказівку невстановленим працівникам земельних ресурсів у Бориспільському районі присвоїти кадастровий номер земельній ділянці ТОВ «Украгроінвестиції», що і було зроблено. Також, ОСОБА_4 дав вказівку головному спеціалісту відділу державного земельного кадастру управління земельних ресурсів ОСОБА_9 поставити на титульному аркуші технічної документації та на аркуші про присвоєння кадастрового номеру, на яких уже був відтиск штампу «Кадастровий номер присвоєно», власний підпис, що останньою і було виконано, хоча кадастровий номер нею не присвоювався.

Своїми діями, які виразилися у невиконанні своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило незаконне вибуття з власності державної земельної ділянки лісового фонду, площею 29,3388 га та вартістю 14.232.252 грн., начальник управління земельних ресурсів у Бориспільському районі ОСОБА_4 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 367 КК України .

На даний вирок суду подав апеляцію прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Прокурор вважає вирок Броварського міськрайонного суду від 19 червня 2012 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

В своїй апеляції прокурор звертає увагу суду на положення п. п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в яких зазначено, що у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

При постановлені вироку судом першої інстанції дані вимоги кримінально-процесуального закону, належним чином дотримано не було.

Прокурор зазначає, що при виправданні ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 190 КК України судом дано однобічні оцінки зібраних у справі доказів, а саме при проведенні аналізу показів ОСОБА_10 судом не дано оцінки тому факту, що з показів ОСОБА_10 вбачається, що саме ОСОБА_3 визначав місцезнаходження та географічні координати земельних ділянок, які підлягали виділенню у власність, також, ОСОБА_3 просив цього свідка підготувати лист до управління земельних ресурсів у Бориспільському районі про видалення з АС ДЗК даних про присвоєння кадастрових номерів земельним ділянкам, що вказує на обізнаність та умисел на заволодіння шляхом обману іншими земельними ділянками ніж ті, на які ТОВ «Гео-Сервіс Плюс» розроблено проекти, (а.с. 109-114, 125-128 т. 46).

Також при аналізі показів ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 судом не дано оцінки тому факту, що на роботу у ТОВ «ФКГ «Алькор» їх приймав ОСОБА_3 З показів вказаних осіб вбачається, що ОСОБА_3 давав їм вказівки у діяльності товариства, (а.с. 45-53, 54-60, 75-88 т. 48).

Крім того, судом не надано належну оцінку тому факту, що ОСОБА_3 та ТОВ «ФКГ «Алькор» розташовувались у одному приміщенні в невеликій приватній квартирі, керівника ТОВ «ФКГ «Алькор» ОСОБА_14 на місці ніколи не було, його працівники не бачили, що доводить те, що саме ОСОБА_3 керував цим підприємством.

Судом не дано належну оцінку показам ОСОБА_15, дані ним під час досудового слідства, та підтверджені у суді, про те, що установчі документи на ТОВ «ФКГ «Алькор» він передав ОСОБА_3 (235-240 т. 48)

Також, як зазначає прокурор судом не дано належну оцінку показам свідка ОСОБА_16 якими підтверджується той факт, що ТОВ "Товмір-2009" знаходилось в фактичному розпорядженні ОСОБА_3 через своїх довірених осіб ОСОБА_17, та ОСОБА_18 (а.с. 56-59 т. 49)

Зазначає, що судом не надано належної оцінки показам свідка ОСОБА_18, який вказав, що ОСОБА_17, представив йому ОСОБА_3, як свого керівника, що вказує на те, що під час роботи в офісі 117 по вул. Горького, 72 в м. Києві, він повністю керувався у своїй роботі вказівками ОСОБА_17, який в свою чергу виконував доручення ОСОБА_3

Також судом не дано оцінки показам ОСОБА_18 в частині того, що за вказівкою ОСОБА_17, а отже з відома та вказівкою ОСОБА_3, він брав участь в укладенні угод купівлі-продажу земельних ділянок, набутих злочинним шляхом.

Окрім того, цими доказами підтверджується причетність ОСОБА_3 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України.

Прокурор зазначає, що при виправдані ОСОБА_3 за фактом заволодіння земельною ділянкою площею 29,3388 га на території Щасливської сільської ради судом не наведено аналізу і оцінку доказів, а також не мотивував підстави для виправдання.

Вказує, що висновок судово-почеркознавчої експертизи №11745/11746 від 10.03.10р. про те, що підписи від імені ОСОБА_4на державних актах на право власності на земельні ділянки:

- серії ПЛ №233284, виданого ТОВ «Украгроінвестиції» на земельну ділянку, площею 29.3388 га,

- серії ЯЖ №912228, виданого ТОВ «Промислово-торгівельна група «Самшит» на земельну ділянку, площею 8.2520 га,

- ЯЖ №912232, виданого ТОВ «Промислово-торгівельна група «Самшит» на земельну ділянку, площею 9.7751 га,

- ЯЖ №912231, виданого ТОВ «Промислово-торгівельна група «Самшит» на земельну ділянку, площею 6.0002 га,

- серії ЯЖ №912230, виданого ТОВ «Промислово-торгівельна група «Самшит» на земельну ділянку, площею 9.9999 га,

- ЯЖ №912229, виданого ТОВ «Промислово-торгівельна група «Самшит» на земельну ділянку, площею 3.5589 га, - виконані ОСОБА_4 (т. 11, а.с. 93-107). Даним доказом підтверджується той факт, що ОСОБА_4 будучи начальником управління земельних ресурсів у Бориспільському районі неналежно виконував свої службові обов'язки, а саме підписав акти на право власності на земельні ділянки , внаслідок чого, право власності на землі державного лісового фонду на території Щасливської сільської ради Бориспільського району, які знаходились в користуванні ДП «Бориспільський лісгосп», під виглядом земель сільськогосподарського призначення перейшло до ТОВ «Украгроінвестиція» та ТОВ» «ПГТ»Самшит», господарську та фінансову діяльність яких повністю контролював ОСОБА_3

Прокурор вважає, що судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України , що потягло призначення ОСОБА_3 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого.

Також вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання залишено поза увагою, що внаслідок незаконних дій ОСОБА_3 відбулось заволодіння земельними ділянками державного лісового фонду, загальною площею 73,9249 га та сукупною вартістю 78370198грн.

Прокурор вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_3 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства.

Просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 червня 2012 року, щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд утой же суд в іншому складі суду.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора на підтримку своєї апеляції, заперечення засудженого ОСОБА_3 і захисників, щодо відсутності підстав для задоволення вимог апелянта, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимого ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виходячи із змісту цієї норми КПК у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені аналіз та оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві та подані в судовому засіданні, так і висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.

Відповідно до положень ст. 67 КПК України оцінку джерела доказів з точки зору повноти відомостей, які в ньому містяться, суд повинен здійснити шляхом зіставлення відомостей, що належить до однієї і тієї ж обставини, з відповідним змістом аналогічного джерела доказів.

Проте ці вимоги закону при розгляді кримінальної справи, щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 повною мірою судом першої інстанції дотримані не були, а висновки суду, щодо невинуватості ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 364; ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 209; ч.ч. 2,3 ст. 358 КК України і ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК Ураїни є передчасними.

Як видно з вироку суду, в ньому викладені показання допитаних в судовому засіданні підсудних та свідків, перелічені в судовому засіданні документи, проте, на порушення вимог ст. 334 КПК України, відсутній належний аналіз та оцінка цих доказів та обґрунтування того, які з них та чому прийняті судом і покладені в основу його висновків, а які та чому саме відкинуті

Суд виправдовуючи ОСОБА_3 в частині пред'явленого обвинувачення за основу взяв лише покази осіб, які займалися виготовленням проектної та технічної документації на земельні ділянки і в той же час безпідставно відкинув покази свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20 про передачу викрадених 10 пар чистих бланків, державних актів на землю з управління земельних ресурсів в Макарівському районі ОСОБА_3 які потім були використані для незаконного оформлення земельних ділянок в Бориспільському районі.

Без належної перевірки судом першої інстанції було відкинуто покази свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22 та фактично прийнято відмову від показів свідка ОСОБА_17

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК України з тих підстав, що невиконання службовою особою обов'язків, які не є службовими не може кваліфікуватися, як службова недбалість, а тому в діях ОСОБА_4 відсутній склад вказаного злочину. Суд першої інстанції потлумачив Інструкцію Держкомзему України «Про порядок скасування, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі» від 04.05.1999р. усупереч її точному змісту, оскільки приймання - передача на зберігання межових знаків проводиться з участю представника відділу земельних ресурсів Держкомзему України і стверджується його підписом. У разі дотримання встановленого порядку було б виявлено невідповідність відомостей, зазначених у технічно - проектній документації цільового призначення земель їх фактичному - землі лісового фонду.

Наведене свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що відповідно до положень ст. 367 КПК України тягне за собою скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином у передбачений законом спосіб з'ясувати і перевірити зазначені обставини , в залежності від встановленого дати належну оцінку всім обставинам та прийняти законне і обґрунтоване рішення по справі.

Керуючись ст.ст. 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

апеляцію прокурора , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2012 року, щодо ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 364; ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 209; ч.ч. 2,3 ст. 358 КК України і ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК України - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд, іншим складом суду.