Справа № 1328/1-175/11 Головуючий у 1 інстанції: В.І. Кавацюк
Провадження № 11/1390/920/12 Доповідач: Марітчак Т. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2012 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючогоМарітчака Т.М.,
суддів апеляційного судуДанка В.В. та Пешкова М.І.,
за участю прокурораПришляка Ю.О.,
підсуднихОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7
та захисникаОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника підсудного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2012 року, яким -
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітнього сина -ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, не військовозобов'язаного, без судимості, мешканця АДРЕСА_1 (ос.),
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов'язаного, без судимості,
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця м. Хмельницький, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов'язаного, зареєстрованого в АДРЕСА_3, мешканця АДРЕСА_4 (ос.), маючого судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 січня 2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2, 3 ст. 190, ч. 1 ст. 263, 69, ч. 2 ст. 289, 69, ч. 3 289 ,ч. 4 ст. 27, 290, ч. 2 ст. 358, 70 КК України,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України на 3( три) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.
В пред'явленому обвинуваченні за епізодом відкритого викрадення майна в потерпілої ОСОБА_12 01 листопада 2010 року ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його дія складу злочину.
За вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2012 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в період з 29 вересня 2010 року до 10 листопада 2010 року за попередньою змовою групою осіб, з розподілом ролей, умисно, повторно, вчинили відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, скоїли вимагання, тобто вимогу передачі чужого майна з погрозою знищення майна, а також шляхом відкритого викрадення незаконно заволоділи паспортами та іншими документами потерпілих.
Так, 29 вересня 2010 року підсудні ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 маючи умисел на викрадення чужого, майна з автомобіля, пересуваючись на автомобілі марки «Форд-Оріон»д.н.з. «НОМЕР_4»за кермом якого перебував підсудний ОСОБА_6, по вул. Плуговій в м. Львові, вибрали як об'єкт вчинення злочину автомобіль марки «Акура МДХ», д.н.з «НОМЕР_5», за кермом якого знаходилась потерпіла ОСОБА_14. Під час виконання останньою маневру розвороту, ОСОБА_5 повідомив про те, що там є перешкода, у зв'язку з чим ОСОБА_14 зупинилась і вийшла з автомашини, а підсудні в цей час заволоділи її сумкою, в якій знаходились документи та речі потерпілої.
Того ж дня, через 10 хв. після вчинення даного злочину, підсудні подзвонили потерпілій ОСОБА_14 і запропонували їй за грошову винагороду повернути її майно та документи. Після отримання винагороди, викрадені документи і речі повернули потерпілій.
Крім цього, 01 листопада 2010 року підсудні ОСОБА_5 та ОСОБА_6, повторно, маючи умисел на викрадення чужого майна з автомобіля, з корисливих мотивів, пересуваючись на автомобілі марки «Форд-Оріон»д.н.з. «НОМЕР_4», за кермом якого перебував підсудний ОСОБА_6, по вул. Ю. Липи в м. Львові, вибрали як об'єкт вчинення злочину автомобіль марки «Ауді 80»д.н.з. «НОМЕР_6», за кермом якого перебувала ОСОБА_12. Близько 10.30 год., діючи згідно розподілених ролей, підсудний ОСОБА_5 на вул. Ю.Липи, 12, в м. Львові підійшов до автомобіля марки «Ауді 80»д.н.з. НОМЕР_6», в якому знаходилась потерпіла ОСОБА_12 та повідомив їй, що ніби-то на задньому колесі її автомобіля є пошкодження і таким чином змусив її вийти з автомобіля, залишивши його не зачиненим. В свою чергу підсудний ОСОБА_6, скориставшись тимчасовою відсутністю вказаної потерпілої, відчинив двері автомобіля, заволодів сумкою потерпілої ОСОБА_12, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 19 189 грн.
10 липня 2010 року підсудні ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, повторно, маючи умисел на викрадення чужого майна з автомобіля, пересуваючись на автомобілі марки «Форд-Оріон», д.н.з. НОМЕР_4», за кермом якого перебував підсудний ОСОБА_6, по вул. П. Орлика в м. Львові, вибрали як об'єкт вчинення злочину автомобіль марки «Рено-Модус»д.н.з. «НОМЕР_7», за кермом якого сиділа потерпіла ОСОБА_15, та відволікаючи її увагу, ОСОБА_5 розпочав з нею розмову, змусивши її таким чином вийти з автомашини і залишити її незачиненою, а підсудний ОСОБА_7, в свою чергу, скориставшись тим, що ОСОБА_5 відволікав увагу потерпілої ОСОБА_15 заволодів її майном, заподіявши потерпілій матеріальних збитків на суму 5 865 грн.
Того ж дня, приблизно через 30 хв. після викрадення майна у потерпілої ОСОБА_15 підсудний ОСОБА_7, згідно відведеної йому ролі та з відома підсудних ОСОБА_5 і ОСОБА_6, з викраденого телефону під погрозою пошкодження і знищення викраденого майна, став вимагати у потерпілої ОСОБА_15 грошову винагороду в розмірі 600 доларів США, за повернення викраденої сумки з документами, однак остання на таку вимогу не погодилась.
Крім цього, 10 листопада 2010 року, близько 11.00 год., підсудні ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на викрадення чужого майна з автомобіля, пересуваючись на автомобілі марки «Форд-Оріон»д.н.з. «НОМЕР_4», під керуванням ОСОБА_6 по вул. Г. Мазепи в м. Львові, вибрали як об'єкт вчинення злочину автомобіль марки «Хюндай Сантафе», д.н.з. «НОМЕР_8», за кермом якого перебувала потерпіла ОСОБА_16. На вказаній вище вулиці підсудний ОСОБА_5 підійшов до потерпілої ОСОБА_16 і почав з нею розмовляти, чим відволік її увагу, а в цей час підсудний ОСОБА_7 скориставшись тим, що ОСОБА_5 відволікав увагу потерпілої заволодів майном ОСОБА_16.
Крім цього, 10 листопада 2010 року, близько 15.00 год. підсудні ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, повторно, маючи умисел на викрадення чужого майна з автомобіля, пересуваючись на автомобілі марки «Форд оріон»д.н.з. «НОМЕР_4», під керуванням ОСОБА_6, по вул. Донецькій в м. Львові вибрали як об'єкт вчинення злочину автомобіль марки «Мітсубісі Паджеро»д.н.з. «НОМЕР_9», за кермом якого перебував ОСОБА_17. Діючи згідно розподілених ролей, підсудний ОСОБА_5 підійшов до вказаного вище автомобіля, розпочав розмову з ОСОБА_17, який вийшов з автомобіля і залишив його відчиненим, а в цей час підсудний ОСОБА_7, скориставшись тим, що ОСОБА_5 відволік увагу потерпілого ОСОБА_17, відкрито викрав майно останнього.
Не погоджуючись з вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2012 року прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав на нього апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчинених ними злочинів та особам підсудних внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
На думку прокурора, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки зміненим свідком ОСОБА_18 показам, не перевірено підстави зміни останнім своїх показів, не зазначено в мотивувальній частині вироку вказаного доказу та не викладено мотивів, з яких його відкинуто.
Крім цього, суд першої інстанції, при аналізі зібраних у справі доказів, прийшов до висновку, що в діях підсудних відсутня кваліфікуюча ознака -вчинення злочину організованою групою та про неправильність у зв'язку з цим кваліфікації їх дій за ч. 5 ст. 186, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України.
З таким висновком, на думку прокурора, не можна погодитись, оскільки такий не відповідає фактичним обставинам справи, так як суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та при наявності суперечних доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Не погоджуючись з вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2012 року захисник підсудного ОСОБА_5 -адвокат ОСОБА_8 подав апеляцію в якій просить оскаржуваний вирок, в частині визначення покарання ОСОБА_5, змінити, визначивши покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 357 КК України -штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити останньому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із самостійним виконанням покарання у виді штрафу.
На думку захисника, при призначенні покарання ОСОБА_5, суд першої інстанції не врахував особу підсудного, який позитивно характеризується, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4.
Захисник ОСОБА_8 покликається на те, що ОСОБА_5 відповідно до акту за № 4 стаціонарної психіатричної експертизи від 05 січня 2011 року виявляє ознаки розладу особи та поведінки внаслідок перенесеної черепно-мозкової травми. Наявні в нього психічні розлади мали значний вплив на раціональність прийняття рішень, передбачення наслідків своїх дій, здатність регулювати свою поведінку, тому в період інкримінованих йому дій підсудний ОСОБА_5 не міг усвідомлювати наслідки своїх дій та керуватись ними, однак не в повній мірі.
Заслухавши доповідача, прокурора про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій підсудних і невідповідністю призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчинених злочинів та особам підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, думку підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та захисника підсудного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 про залишення вироку суду першої інстанції без змін, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задовольнення з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, свідок ОСОБА_18 на досудовому слідстві пояснив, що його давній знайомий ОСОБА_5 домовився з ним, що буде привозити до нього на станцію ремонту автомашин чоловічі та жіночі сумочки на зберігання на деякий час. Через 2-3 тижні він зрозумів, що ці сумочки були викраденими. Під час судового розгляду справи свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що покази дані під час досудового слідства є неправдивими і дані ним під тиском працівників міліції, як його покази в протоколах ставки віч-на-віч з ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7. Однак, у своєму вироку суд першої інстанції не тільки не надав належної правової оцінки зміненим показам свідком ОСОБА_18, не перевірив підстави їх зміни останнім, але й не зазначив у мотивувальній частині вироку цих показань свідка ОСОБА_18 та не виклав мотивів, з яких їх відкинуто.
Прийшовши до висновку про відсутність в діях підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу злочину по заволодінню майном та важливими документами потерпілих, вчиненого в складі організованої групи, суд першої інстанції у своєму вироку послався лише на те, що наведені в обвинувальному висновку та наявні в матеріалах кримінальної справи докази, які були зібрані в ході досудового слідства, не дають суду достатніх підстав зробити об'єктивний висновок про те, що підсудний ОСОБА_5 організував стійку злочинну групу, до складу якої увійшли ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і інші невстановлені особи, а для вчинення цих та інших злочинів ними було розроблено і узгоджено відповідний план.
На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції, при аналізі зібраних у справі доказів, прийшов до висновку, що в діях підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака -вчинення злочину організованою групою та про неправильність, у зв'язку з цим, кваліфікації їх дій за ч. 5 ст. 186, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України.
Однак, з таким висновком суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не можна погодитись, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та при наявності суперечних доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції залишив поза увагою показання підозрюваного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_18 під час досудового слідства і не надав їм правової оцінки, внаслідок чого прийшов до помилкового висновку щодо кваліфікації дій підсудних. Суд також не надав правової оцінки діям свідка ОСОБА_18, відповідно до показів якого, він знав, що ОСОБА_5 чи інші особи передають йому викрадені сумочки, які він деякий час зберігав у приміщенні автосервісу, а потім віддавав цим же особам, а у випадку затримання зазначених осіб працівниками міліції, він повинен був їх знищити.
Суд першої інстанції не надав оцінки і протоколу огляду і вилучення, відповідно до якого на подвір'ї ОСОБА_18 виявлено місце, де він спалював, відповідно до його показань, сумочку, залишену йому ОСОБА_5, оскільки в них була домовленість, що у випадку небезпеки він повинен спалити чи позбавитись викрадених сумочок.
На думку колегії суддів, при кваліфікації дій підсудних суд першої інстанції також не взяв до уваги і кількість вчинених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 епізодів злочинів, яких налічується 12.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи покликання свідка ОСОБА_18 на фізичний і психологічний тиск на нього із сторони працівників міліції є голослівним, а зазначений свідок, не дивлячись на те, що значну кількості його протоколів допитів та протоколів ставок віч-на-віч, не зміг вказати в суді на особу, що чинила на нього тиск чи описати її. При цьому, як убачається з матеріалів справи, за різними епізодами його допитували різні слідчі.
У вироку суду є суперечності, так визнаючи, що винуватість підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів повністю та об'єктивно доведена (т. 5, а.с. 157), суд першої інстанції в той же час в резолютивній частині вироку виправдовує ОСОБА_7 за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_12, а в мотивувальній частині вироку обґрунтовує відсутність в діях ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину організованою групою.
Крім цього, при призначенні остаточного покарання підсудному ОСОБА_7, суд першої інстанції не врахував того, що останній не відбув повністю покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 січня 2008 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2, 3 ст. 190, ч. 1 ст. 263, 69, ч. 2 ст. 289, 69, ч. 3 289 ,ч. 4 ст. 27, 290, ч. 2 ст. 358, 70 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна і будучи 19 червня 2008 року звільнений умовно-достроково на 7 місяців 11 днів вчинив під час умовно-дострокового звільнення новий злочин.
За вчинення нового злочину за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 жовтня 2008 року на 2 (два) роки позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання за новим вироком суд частково приєднав не відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 січня 2008 року, у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначив ОСОБА_7 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі, звільнивши його від відбування призначеного судом покарання, з випробуванням у відповідності до вимог ст. 75 КК України.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19 листопада 2009 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2008 року скасовано, а справа направлена на новий судовий розгляд.
Однак суд першої інстанції не дослідивши, належним чином цих обставин, прийняв рішення у справі стосовно остаточного призначення покарання ОСОБА_7.
Під час нового судового розгляду справи, суду належить оцінити показання підсудного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_18 на досудовому слідстві, дослідити інші докази у справі, зокрема протокол огляду і вилучення, відповідно до якого на подвір'ї свідка ОСОБА_18 виявлено залишки вогнища та спаленої сумки і на підставі досліджених доказів належним чином кваліфікувати дії підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7.
На думку колегії суддів, запобіжний захід підсудним ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно залишити попередньо обраний у вигляді взяття під варту.
Керуючись ст. 362, 365-372 КПК України колегія суддів, -
ухвалила:
відмовити в задовольненні апеляції захисника підсудного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8, апеляцію прокурора задовольнити, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2012 року стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суддів.
Запобіжний захід стосовно підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити попередньо обраний у вигляді взяття під варту.