Справа № 1313/1122/12 Головуючий у 1 інстанції: Ю.Г. Дем"яновський
Провадження № 11/1390/950/12 Доповідач: Марітчак Т. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2012 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючогоМарітчака Т.М.,
суддів апеляційного судуДанка В.В. та Пайонкевича Т.Т.,
за участю прокурораШахрайчук Н.І.,
підсудногоОСОБА_5
та його захисникаОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 31 травня 2012 року, яким -
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, не працюючий, неодружений, освітою неповною середньо-спеціальною, в порядку ст. 89 КК України не судимий, -
визнаний винним та засуджений ч. 1 ст. 309 КК України на 3 (три) роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 369 КК України на 1 (один) рік обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено 3 (три) роки обмеження волі, та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Вироком суду запобіжний захід підсудному ОСОБА_5 змінено з утримання під вартою на підписку про невиїзд і підсудного звільнено з-під варти в залі судового засідання.
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 03 березня 2012 року, в невстановленої слідством особи в м. Миколаєві Львівської області безоплатно придбав поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, які незаконно зберігав з метою збуту(передачі) в місця позбавлення волі і 04 березня 2012 року, близько 16.00 год. приїхав в с. Заклад, Миколаївського району Львівської області, де розташовано Миколаївську виправну колонію № 50 УДПтСУ у Львівській області, з метою подальшого збуту (передачі) наркотичного засобу засудженому ОСОБА_7, який відбуває покарання в цій установі.
Приїхавши в с. Заклад Миколаївського району ОСОБА_5 направився до будівлі виправної колонії, де був затриманий працівниками даної установи, а в поліетиленовому пакеті, який він мав із собою, було виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 83,12 грам.
Крім того, ОСОБА_5 визнано винним за те, що він 04 березня 2012 року, близько 16.00 год., приїхавши в с. Заклад Миколаївського району Львівської області, де розташовано Миколаївську виправну колонію № 50 УДПтСУ у Львівській області, з метою збуту (передачі) наркотичного засобу канабісу (марихуани) засудженому ОСОБА_7, який відбуває покарання в цій установі. Для реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_5 звернувся до першого заступника начальника колонії ОСОБА_8, який на той час виконував обов'язки начальника колонії, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у тому числі щодо надання дозволу на передачі засудженим, тобто службовою особою. У службовому кабінеті ОСОБА_8 підсудний ОСОБА_5 запропонував йому грошову винагороду, тобто хабар за вчинення незаконних дій, з використанням свого службового становища виконуючого обов'язки начальника виправної колонії, в інтересах ОСОБА_5, а саме надання останньому можливості передати наркотичний засіб у Миколаївську ВК № 50 для засудженого ОСОБА_7, а в подальшому і за не повідомлення про наявність у ОСОБА_5 наркотичного засобу працівникам міліції, чим вчинив пропозицію хабара.
Не погоджуючись з вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 31 травня 2012 року щодо ОСОБА_5, прокурор подав на нього апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок його м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
В мотивах апеляції, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним, винесеним в порушення положень ст. 367 КПК України, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не повідають фактичним обставинам справи та судом неправильно застосовано кримінальний закон.
Так, органом досудового слідства зібрано достатньо доказів стосовно того, що ОСОБА_5 незаконно прибав, зберігав та перевозив з метою збуту (передачі) в МВК-50 УДПтСУ у Львівській області, тобто у місця позбавлення волі, наркотичний засіб - канабіс (марихуану) у кількості 83,12 г, який був у нього вилучений 04.03.2012 року, а також вчинив пропозицію хабара, тобто пропонував грошові кошти службовим особам МВК-50 за сприяння у збуті (предачі) наркотичного засобу на територію колонії, а у подальшому і за неповідомлення про вчинений злочин органам внутрішніх справ.
Однак, при перекваліфікації дій підсудного ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України судом першої інстанції взято до уваги виключно нелогічні та непослідовні показання ОСОБА_5 про те, що вилучений у нього наркотичний засіб - канабіс (марихуану), він зберігав при собі для власного вживання.
Нелогічність вказаних показань полягає у тому, що, зі слів ОСОБА_5, останній 04.03.2012 року направився на режимний об'єкт - МВК-50 УДПтСУ у Львівській області, попередньо прихопивши пакет із наркотичним засобом у досить великій кількості - 83,12 г, у той же час вживати цей наркотичний засіб території колоній мети не мав.
Непослідовність показань ОСОБА_5 полягає у тому, що останній у первинних своїх поясненнях, наданих працівникам Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області, визнав, що мав на меті збути наркотичний засіб територію колонії для свого брата ОСОБА_7, котрий відбуває покарання, та у судових засіданнях підтвердив, що жодного примусу до нього при написанні пояснень не застосовувалось, пояснити чому підписував документи із такими показаннями не зміг.
Поряд із цим, на думку прокурора, судом першої інстанції неправильно вказано, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, допитаних у судовому засіданні, а також ОСОБА_10, допитаного на досудовому слідстві, підтверджують факт придбання і зберігання ОСОБА_5 наркотичного засобу без мети збуту, оскільки, як убачається з матеріалів справи, зокрема протоколів допита даних свідків та протоколу судового засідання перелічені свідки чітко вказали, що ОСОБА_5 намагався збути наркотичний засіб на території колонії, та пропонував хабар ОСОБА_8 за сприяння у передачі, а у подальшому і за неповідомлення про вчинений злочин органам внутрішніх справ.
Вказані показання свідків підтверджуються і протоколами ставок віч-на-віч, проведених між переліченими особами та ОСОБА_5 на досудовому слідстві, які оголошені у судовому засіданні. При цьому, суд у своєму вироку спочатку критично оцінює ці показання, а надалі вказує, що вони підтверджують показання ОСОБА_5 та посилається на них при кваліфікації діяння ОСОБА_5, що є логічно необгрунтованим.
Таким чином, на думку прокурора, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також містять істотні суперечності.
Судом при перекваліфікації злочинного діяння вчиненого ОСОБА_5 виключено один із елементів об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме перевезення наркотичних засобів, хоча факт ввезення встановлений і доведений у судових засіданнях. Окрім цього, судом порушено вимоги ч. 2 ст. 75 КК України, оскільки на засудженого ОСОБА_5 не покладено жодного із обов'язків, передбачених 76 КК України, хоча посилання на вказану норму закону у вироку наявне. Наведене свідчить, на думку прокурора, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон.
В доповненнях до апеляції прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд. Крім вказаних в апеляції доводів щодо незаконності вироку, прокурор вказує на його невідповідність чинному КПК України, оскільки всупереч положенням ч. 1 ст. 334 КПК України, його мотивувальна частина не містить формулювання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України, яке визнано судом доведеним, а натомість в мотивувальній частині вироку судом викладено обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, яке суд першої інстанції визнав недоведеним.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку суду першої інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд, підсудного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 про залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задовольнення із наступних підстав.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 засуджений за те, що він 03 березня 2012 року, в м. Миколаєві Львівської області безоплатно придбав канабіс (марихуану), яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку незаконно зберігав з метою збуту(передачі) в місця позбавлення волі і 04 березня 2012 року, близько 16.00 год. у Миколаївській виправній колонії № 50 УДПтСУ у Львівській області в с. Закладі, Миколаївського району, намагався її збути (передати) засудженому ОСОБА_7, який відбуває покарання в цій установі, однак був затриманий працівниками даної установи і в нього виявлено марихуану, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 83,12 грам та за пропозицію хабара в.о. начальника Миколаївської виправної колонії № 50 ОСОБА_8 за сприяння в передачі наркотичного засобу засудженому ОСОБА_7 та неповідомлення працівників міліції про його затримання з наркотичними засобами.
В суді першої інстанції підсудний ОСОБА_5, визнав факт його затримання в Миколаївській виправній колонії та вилучення в нього пакету з марихуаною, однак пояснив, що не збирався її передавати своєму братові ОСОБА_7, який відбуває покарання, а тримав для власних потреб.
Правильно встановивши фактичні обставини справи, які не суперечать висновкам досудового слідства про придбання ОСОБА_5 з метою збуту (передачі) наркотичних засобів, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував такі дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч доказам досліджених судом першої інстанції, тобто неправильно застосував кримінальний закон, що відповідно до положень ст. 367 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Крім того, при кваліфікації дій підсудного ОСОБА_5, суд першої інстанції не врахував кількість наркотичного засобу -83,12 г марихуани та відповідні положення постанови ПВСУ при кваліфікації таких злочинів, показання свідків -працівників виправної установи, які не суперечать його ж поясненню даному в день вилучення в нього наркотичних засобів. До того ж визнання ОСОБА_5 винним за ч. 1 ст. 369 КК України і невизнання його вини судом у придбанні наркотичних засобів з метою збуту (передачі) засуджені особі є нелогічним.
Поряд із цим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно вказано, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, допитаних у судовому засіданні, а також ОСОБА_10, допитаного на досудовому слідстві, підтверджують факт придбання і зберігання ОСОБА_5 наркотичного засобу без мети збуту, оскільки дані свідки чітко вказали, що ОСОБА_5 намагався збути наркотичний засіб на території колонії, та пропонував хабар ОСОБА_8 за сприяння у передачі, а у подальшому і за неповідомлення про вчинений злочин органам внутрішніх справ.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора необхідно задовольнити, оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Керуючись ст. ст. 362, 365 -374 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляцію прокурора задовольнити, вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 31 травня 2012 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суддів.
Судді:
підпис підпис підпис
Марітчак Т.М. Данко В.В. Пайонкевич Т.Т.