У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Дело № 11/0191/82/2012 Доповідач : Іщенко В. І.

18.12.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Автономної Республіки Крим міста Феодосіі у складі:

ГоловуючогоНеклеси В.І.,

СуддівІщенка В.І., Копиляна В.А.,

За участю прокурораБубен К.В.,

адвоката засудженого ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Феодосії кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_5 на вирок Керченського міського суду АР Крим від 02 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_6, народження ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шалига Оханського району Пермської обл., громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого заступником начальника портового флоту ДП «Керченський морський рибний порт», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю зі сплатою штрафу в дохід держави в розмірі 8500 грн. Згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк терміном на один рік,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6, будучи призначеним, на підставі наказу № 48-Л від 30 травня 1996 року, виданого начальником Керченського морського рибного порту, на посаду заступника начальника портового флоту ДП «Керченський морський рибний порт», працюючи в зазначеній посаді й будучи службовою особою, що володіє організаційно-розпорядницькими й адміністративно-господарськими функціями, а саме, відповідно до п.п.2.2, 2.6, 2.8 посадової інструкції заступника начальника портового флоту - готуючий постановку й керуючи постановкою суден у ремонт і відстій з оформленням відповідних актів приймання й наказів, що забезпечує спостереження й оперативний контроль за якістю ремонту, разом з керівниками судноремонтних підприємств і адміністрацією суден, уточнюючи номенклатуру й обсяг робіт, що передбачаються ремонтними відомостями й породжуване їх з регістром, вчинив службову недбалість при наступних обставинах. ОСОБА_6, будучи заступником начальника портового флоту ДП «Керченський морський рибний порт», а в нижчезазначений період, виконуючи обов'язки й начальника портового флоту, перебуваючи на території ДП «Керченський морський рибний порт», розташованого по вул. Свердлова, 49 у м. Керчі, у період з 1 по 4 квітня 2011 року неналежним чином виконав свої службові обов'язки внаслідок несумлінного відношення до них, у порушення вимог посадової інструкції заступника начальника портового флоту ДП «Керченський морський рибний порт» при підготовці наказу «Про вивід з експлуатації тх «Бірючий», що перебував у бербоут-чартері у ТОВ «ТЕС-Термінал», належним чином не перевірив, чи дійсно ТОВ «ТЕС-Термінал» проводяться підготовчі роботи для докування судна й виконується проект з його переустаткування для наступного проведення класифікаційного ремонту з наступним одержанням реєстрових документів, не запросив у ТОВ «ТЕС-Термінал» документи, що підтверджують проведення товариством підготовчих ремонтних робіт і виконання ними проекту по переустаткуванню судна тх «Бірючий», підготував наказ № 173 «Про вивід тх «Бірючий» з експлуатації», що 1 квітня 2011 року був підписаний начальником порту. Надалі ОСОБА_6 ніякого контролю за проведенням ремонту тх «Бірючий» не здійснював, у результаті чого ДП «Керченський морський рибний порт» не було вчасно встановлено, що ТОВ «ТЕС-Термінал» ніякого ремонту тх «Бірючий» не проводило і наказ «Про вивід тх «Бірючий» з експлуатації» вчасно відмінений не був і в результаті зазначених дій ОСОБА_6 ТОВ «ТЕС-Термінал» необґрунтовано не виплатило ДП «Керченський морський рибний порт» орендну ставку за використання тх «Бірючий» за період дії наказу «Про вивід тх Бірючий» з експлуатації» у сумі 645 456 грн. 90 коп., чим був заподіяний ДП «Керченський морський рибний порт» збиток на вищевказану суму.

Не погодившись з вироком суду, захисник засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій, посилаючись на порушення судом норм кримінально-процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати вирок Керченського міського суду від 02 листопада 2012 року та закрити кримінальне провадження по справі за відсутності події та складу службового злочину.

Апелянт вказує, що суд призначаючи покарання у вигляді штрафу п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не звернув увагу, що санкція ч.2 ст. 367 КК України на момент вчинення злочину ОСОБА_6 передбачала застосування штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є порушенням ст.58 Конституції України.

Вважає, що суд припустився до неправильної кваліфікації правопорушення, яке за своєю суттю є цивільно-правовим порушенням, які виникли внаслідок неналежного виконання договірних зобов'язань ТОВ «ТЕС-Термінал», що підтверджується рішенням Господарського суду АР Крим від 17 липня 2012 року і збиток ДП «Керченський МРП» спричинений не внаслідок винних дій ОСОБА_6 та фактично відсутня сама подія кримінального злочину і кваліфікуюча ознака ч.2 ст.367 КК України - причинення тяжких наслідків.

Зазначає, що суд не встановив коло прав та обов'язків ОСОБА_6 як посадової особи, а також його реальну можливість виконувати вказані обов'язки. Покази свідків які покладені в основу вироку вважає неприйнятними оскільки, вони засновані на припущеннях та на суб'єктивному розумінні посадових обов'язків ОСОБА_6 Суд дослідив справу однобічно, оскільки відмовився допитати керівника ДП «Керченський МРП», осіб причетних до підготовки наказу та директора ТОВ «ТЕС - Термінал».

На думку апелянта ОСОБА_6 не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 367 КК України, оскільки не наділений правом представляти інтереси ДП «Керченський МРП», а наказ № 173 від 01 квітня 2011 року він лише готував, в той час як його підписав начальник порту. ОСОБА_6 не міг знати про те, що акт освідчення судна Російським морським регістром судноплавства є підробкою, про що свідчить постанова від 22 серпня 2012 року про виділення матеріалів справи для проведення додаткової перевірки, а також що вказаний документ при підготовці проекту наказу № 173, керівники порту та юристи відповідно до посадових інструкції не перевірили, не витребували інших документів, які підтверджують підготовчі роботи до ремонту судна.

Посилається на те, що судом не надана оцінка ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та Кодексу торгового мореплавства України, які не передбачають призупинення нарахування орендної плати за тією підставою, як вивід з експлуатації орендованого майна та призупинення нарахування фрахтової плати, а тому всі накази ТОВ «ТЕС -Термінал» є нікчемними, а також що тільки капітан судна може віддавати накази, щодо ремонту судна.

Апелянт зазначає на те, що відповідно до п. 2.13 посадовою інструкції ОСОБА_6 повинен здійснювати розміщення суден згідно з річним планом-графіком ремонту суден, однак, у вказаному графіку за 2011-2012 рік не передбачено ремонт т/х «Бірючий», що на його думку є доказом відсутності повноважень ОСОБА_6 на здійснення контролю за ремонтом судна, а відсутність актів про повернення т/х «Бірючий» від ТОВ «ТЕС- Термінал» в розпорядження порту, вказує і на необізнаність ОСОБА_6 в юридичних питаннях, оскільки його головним завданням є забезпечення технічного та інженерного нагляду за належним станом суден портофлоту.

Також, апелянт вважає, що покази свідків які були допитані у судовому засіданні свідчать про відсутність події злочину зі сторони ОСОБА_6, а також що відсутні ознаки об'єктивної сторони злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, а саме що не персоніфікований та не обґрунтовано факт заподіяння тяжких наслідків, та що відсутні докази заподіяння тяжких наслідків та причинно-наслідковий зв'язок між посадовою недбалістю та збитками порту, оскільки винною особою вже визнано ТОВ «ТЕС- Термінал».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6, які підтримали апеляцію, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 на підставі наказу начальника Керченського морського рибного порту № 48-Л від 30 травня 1996 року призначено на посаду заступника начальника портового флоту ДП «Керченський морський рибний порт».

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника портового флоту на ОСОБА_6 покладено обов'язки: п.2.2. контролювати виконання заводських інструкцій, наказів та розпоряджень вищестоящих інстанцій, які стосуються технічної експлуатації суден; 2.6. готувати та керувати постановкою суден на ремонт та відстій з оформленням відповідних актів прийомки та наказів; 2.7. забезпечувати спостереження та оперативний контроль за якістю ремонту; 2.8. сумісно з представниками судоремонтних підприємств та адміністрації суден уточнювати номенклатуру та об'єм робіт, передбачений ремонтними відомостями та узгоджувати їх з регістром; 2.13 планувати розміщення суден на судоремонтних підприємствах згідно с роковим планом-графіком ремонту суден та затвердженим річним лімітом фінансування ремонту; 2.16. підтримати ділові контакти з заінтересованими сторонніми організаціями, органами місцевої влади, цехами та службами рибного порту.

Посадовою інструкцією на нього покладається відповідальність за правильність відданих розпоряджень та оформлених документів.

Крім того, ОСОБА_6, згідно з наказом № 42-л від 21 березня 2011 року, на період навчальної відпустки начальника портового флоту з 21 березня по 9 квітня 2011 року виконував обов'язки начальника портового флоту з залишенням виконання обов'язків і заступника начальника портового флоту, оскільки на останню посаду інший працівник не призначався.

01 квітня 2011 року від ТОВ «ТЕС-Термінал», на адресу начальника ДП «Керченський морський рибний порт», з посиланням на ст.10 Договору бербоут-чартеру, в який 01 квітня 2011 року були внесені зміни й доповнення, надійшло клопотання про призупинення нарахування фрахтової ставки з 01 квітня 2011 року у зв'язку з тим, що т/х «Бірючий» потребує ремонту на клас Морського регістра судноплавства з наступним одержанням відповідних документів.

На підставі вказаного листа, ОСОБА_6 01 квітня 2011 року підготував проект наказу №173 «Про вивід з експлуатації т/х «Бірючий» і призупинення нарахування фрахтової оплати, який ним був підписаний, та переданий на підпис начальнику порту.

Порт за період з 1 квітня по 31 грудня 2011 року, в період дії наказу № 173 від 01 квітня 2011 року, який був підготовлений ОСОБА_6, недоотримав фрахтову плату за судно у розмірі 645456 грн.90 коп., яку повинен був отримати за договором фрахту судна.

Доводи апелянта про те, що збиток ДП «Керченський МРП» спричинений не діями ОСОБА_6, а неналежним виконання договірних зобов'язань ТОВ «ТЕС-Термінал» є безпідставними і спростовуються рішенням Господарського суду АР Крим від 17 липня 2012 року, яким встановлено, що порт за період з 1 квітня по 31 грудня 2011 року, в період дії наказу № 173 від 01 квітня 2011 року, який був підготовлений ОСОБА_6, дійсно недоотримав фрахтову плату за судно у розмірі 645456 грн.90 коп., яку повинен був отримати за договором фрахту судна.

Само звернення ДП «Керченський МРП» з позовом до ТОВ «ТЕС-Термінал» є свідченням того, що договором не було передбачено таких правовідносин між сторонами, і для поновлення права порту на сплату орендної плати за період з 01 квітня 2011 року по 31 грудня 2011 року вимагало від нього додаткових зусиль, оскільки добровільно ТОВ «ТЕС-Термінал» відмовилося її сплатити.

Доводи апелянта про те, що судом не встановлено коло прав та обов'язків ОСОБА_6, як посадової особи, а також його реальну можливість виконувати вказані обов'язки спростовуються посадовою інструкцією заступника начальника портового флоту, яка була досліджена судом.

Зазначені в інструкції посадові обов'язки ним не були виконі, оскільки ОСОБА_6 не витребував від ТОВ «ТЕС-Термінал» акт огляду судна Морським регістром судноплавства про необхідність ремонту судна, договір на ремонт, попередні відомості та інші документи, що підтверджують хід підготовчих робіт до ремонту і без зазначених документів підготував проект наказу №173.

Доводи ОСОБА_6 про те, що він звертався до начальника порту з проханням про витребування документів для підтвердження проведення ТОВ «ТЕС-Термінал» підготовчих ремонтних робіт т/х «Бірючий» не підтверджені ніякими доказами і спростовуються показами начальника порту, які були оголошені у судовому засіданні згідно з його заявою.

Доводи апеляції про те, що у ОСОБА_6 були відсутні повноваження по здійсненню контролю за ремонтом т/х «Бірючий», оскільки розміщення суден на ремонт повинно проходити згідно річним планом-графіком ремонту суден, а в плані-графіку на 2011 рік не було передбачено ремонт вказаного судна, підтверджує, що ОСОБА_6 неналежним чином виконував свої службові повноваження через несумлінне ставлення до них і не маючи на це законних підстав підготував проект наказу № 173 від 01 квітня 2011 року і не повідомив керівництво порту про відсутність в плані-графіку ремонту судна т/х «Бірючий».

Доводи апелянта про те, що покази свідків засновані на припущеннях та на суб'єктивному розумінні посадових обов'язків ОСОБА_6, колегія суддів вважає оціночними поняттями апелянта, які спростовується письмовими доказами, якими є посадові інструкції і які досліджені судом та які підтверджують об'єктивність показів свідків.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_6 не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 367 КК України, оскільки не наділений правом представляти інтереси ДП «Керченський МРП», а наказ № 173 від 01 квітня 2011 року він лише готував, в той час як його підписував начальник порту, а також, що він не міг знати, що акт огляду судна Російським морським регістром судноплавства є підробкою, а також що вказаний документ при підготовці проекту наказу № 173, керівники порту та юристи відповідно до посадових інструкції не перевірили є неспроможними, оскільки спростовуються посадовою інструкцією заступника начальна портового флоту, якою передбачено обов'язок здійснення керівництва діяльності судномеханічних служб на суднах в частині організації технічною експлуатації, ремонту та обслуговування силових суднових установок обладнання, допоміжних механізмів та систем на суднах портового флоту, а обов'язок начальника портового флоту здійснювати керівництво виробничо-господарською діяльністю портового флоту і забезпечення виконання планових завдань, своєчасне та якісне виконання послуг, ефективне використання суднового портового флоту.

Зазначені вище документи підтверджують висновок суду про те, що на час підготовки наказу № 173 від 01 квітня 2011 року ОСОБА_6 був наділений організаційно-розпорядчими обов'язками та був посадовою особою і спростовують доводи апелянта.

Окрім того, судом встановлено, що при підготовці ОСОБА_6 наказу № 173 від 01 квітня 2011 року про виведення з експлуатації т/х «Бірючий» акт Російського морського регістру судноплавства взагалі був відсутній, а тому взагалі у нього була відсутня правова підстава для підготовки наказу.

ОСОБА_6, як відповідальна особа судновласника, прийнявши документи від ТОВ «ТЕС-Термінал», які підтверджували необхідність ремонту судна, за своїми посадовими обов'язками був зобов'язаний перевірити їх дійсність, що ним не було зроблено.

Однак, ОСОБА_6 підготував і підписав проект наказу № 173 від 01 квітня 2011 року без надання ТОВ «ТЕС-Термінал» належних документів, не пересвідчившись у необхідності проведення ремонту судна, що він підтвердив у судовому засіданні апеляційного суду.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_6 не був наділений правом представляти інтереси ДП «Керченський МРП» правового значення не мають, оскільки в даній ситуації від нього вимагалося належне виконання службового обов'язку під час вирішення питання постановки судна на ремонт, що входило в коло його службових обов'язків, а не представництво інтересів порту.

Відповідно до положень ст. 367 КК України, службова недбалість, виражається в невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них.

Ні в ході досудового слідства, ні в суді ОСОБА_6 не зміг пояснити хто йому надав акт огляду судна Російським морським регістром судноплавства, а з пояснень представників ТОВ «ТЕС-Термінал» вбачається, що вони не надавали вказаного акту, що не було спростовано засудженим.

Посилання апелянта на те, що інші керівники ДП «Керченський МРП» та юристи не перевірили і не витребували інших документів, які підтверджують необхідність проведення підготовчих робіт до ремонту судна є безпідставними, оскільки з досліджених судом посадових інструкцій заступника начальника по експлуатації ДП «Керченський морський рибний порт», начальника відділу договірної й комерційної роботи (ВДіКР), юрисконсульта ДП «Керченський морський рибний порт» вбачається, що саме на ОСОБА_6, як посадову особу, покладається обов'язок перевірки даних, що викладаються в наданих ним документах, що підтверджується п.2.22 посадової інструкції начальника портового флоту, відповідно до якої на нього покладається обов'язок забезпечити своєчасне пред'явлення виробничих об'єктів та технічних засобів на підвідомчих ділянках виробництва для освідчення органами державного нагляду, Регістру, а також проведення відомчого нагляду за їх станом.

Покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про те, що проекти наказів, у тому числі й про вивід суден з експлуатації, готовить служба портового флоту і візує проект наказу начальник портового флоту чи його заступник, підтверджуються посадовою інструкцією начальника та заступника начальника портового флоту.

Суд дав належну правову оцінку показам свідків та іншим письмовим доказам у справі.

Посилання апелянта на порушення судом норм кримінально-процесуального законодавства, яке полягає у відмові у допиті керівників ДП «Керченський МРП» ОСОБА_7 і осіб причетних до підготовки наказу, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки суд, на підставі письмової заяви свідка ОСОБА_7, оголосив його покази, наданні ним на досудовому слідстві, а всі інші працівники, причетні до підготовки наказу, були допитані у судовому засіданні і суд надав зазначеним показам правову оцінку.

Окрім того, апелянт не був позбавлений права заявити таке клопотання у суді апеляційної інстанції, що ним не було зроблено.

Доводи апелянта, що суд не надав оцінки тій обставині, що ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та Кодекс торгового мореплавства України не передбачають призупинення нарахування орендної плати за тією підставою, як вивід з експлуатації орендованого майна та призупинення нарахування фрахтової плати, а тому всі накази ТОВ «ТЕС-Термінал» є нікчемними колегія також вважає необґрунтованими, оскільки ст. 3 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» передбачено, що відносини щодо оренди державного майна, майна, що належить АР Крим або перебуває у комунальній власності, регулюються договором оренди, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Як вбачається з матеріалів справи між сторонами ТОВ «ТЕС-Термінал і ДП «Керченський МРП» укладено договір бербоут-чартеру від 29 жовтня 2008 року та додаткова угода до нього від 01 квітня 2011 року, відповідно до якого регулюється здача судна т/х «Бірючий» в оренду, які є діючими та які регулюють відносини сторін по здачі зазначеного судна в оренду.

З доводами апелянта стосовно того, що тільки капітан судна може віддавати накази, щодо ремонту судна колегія суддів не погоджується, оскільки відповідно до ст. 58 КТМ України, капітан судна внаслідок свого службового становища визнається представником судновласника і вантажовласника щодо дій, викликаних потребами судна, вантажу або плавання, а також позовів, що стосуються довіреного йому майна, якщо на місці немає інших представників судновласника або вантажовласника.

За вказаних обставин суд дійшов до правильного висновку про неналежне виконання ОСОБА_6 своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них.

Зазначені дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК України кваліфіковані правильно.

За такого, відсутні підстави для скасування вироку та закриття кримінальної справи, про що просить апелянт.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час провадження у справі не виявлено.

Відповідно до ч.2 і 3 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно з п.1 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Доводи апелянта в частині неправильного призначення покарання у виді штрафу у розмірі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян заслуговують на увагу, оскільки, суд в цій частині допустив помилку і застосував санкцію ч.2 ст. 367 КК України яка діяла на момент розгляду справи у суді, а на момент вчинення злочину ОСОБА_6 санкція ч.2 ст. 367 КК України передбачала покарання у виді штрафу у розмірі від ста до двохсотп'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у виді штрафу підлягає зміні, а розмір штрафу зменшенню до максимального розміру штрафу, який, на час вчинення діяння, складав двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

В іншій частині вирок Керченського міського суду АР Крим від 02 листопада 2012 року підлягає залишенню без зміни, а апеляція залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 365, 366 КПК 1960 року, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Керченського міського суду АР Крим від 02 листопада 2012 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у вигляді штрафу змінити.

Зменшити розмір штрафу, призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст. 167 КК України, з 8500 грн. до 4250 (чотирьох тисяч двохсот п'ятдесяти) грн.

В іншій частині вирок Керченського міського суду АР Крим від 02 листопада 2012 року залишити без зміни.

Судді:

Неклеса В.І. Іщенко В.І. Копилян В.А.