УХВАЛА
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Апеляційний суд закарпатської області в складі суддів :
Дорчинець С.Г. (головуюча), Животова Г.О.. та Дідика В.М.,
з участю прокурора Кураха Ю.В.,
та захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2,
розглянув 15 листопада 2006 року у відкритому судовому засіданні в місті Ужгороді кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 липня 2006 року, яким засуджені:
ОСОБА_1, несудимий, громадянин України,
за ч.2 ст.364 КК України на сім років позбавлення волі з позбавленням
на один рік права обіймати посади по державній службі чи займатися
певною діяльністю;
за ч.2 ст.366 кк України на чотири роки позбавлення волі з
позбавленням на один рік права обіймати певні посади чи займатися
певною діяльністю;
на підставі ст.70 кк України остаточно за сукупністю злочинів на сім
років позбавлення волі з позбавленням на два роки права обіймати
посади по державній службі чи займатися певною діяльністю;
ОСОБА_3, несудимий, громадянин України,
та
ОСОБА_4
Справ: № 11-714
Категорія: частини другі статей 364 та 366 кк України головуючий у першій інстанції: Ціцак О.В. Доповідач: Животов Г.О.
несудимий, громадянин України,
обидва за ч.2 ст.364 КК України, кожний на п'ять років позбавлення волі з позбавленням на один рік права виконувати організаційно-розпорядчі функції чи займатися певною діяльністю;
обидва за ч.2 ст.366 КК України, кожний на три роки позбавлення волі з позбавленням на один рік права виконувати організаційно-розпорядчі функції чи займатися певною діяльністю;
на підставі ст.ст.70, 75 КК України остаточно за сукупністю злочинів кожний на п'ять років позбавлення волі з позбавленням на два роки права виконувати організаційно-розпорядчі функції чи займатися певною діяльністю, із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом однорічного іспитового строку.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.81 КПК України.
Як визнав місцевий суд, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюючи, перший - ІНФОРМАЦІЯ_1, другий - ІНФОРМАЦІЯ_2, третій -ІНФОРМАЦІЯ_3, за попередньої змовою вчинили зловживання службовим становищем та службове підроблення, внаслідок чого заподіяли державі матеріальну шкоду в розмірі 4 913 775 гривень 40 копійок за таких обставин.
1 липня 2004 року між відділом капітального будівництва Ужгорордської міської ради (далі - вкб) та Івано-Франківським ЗАТ "Фірма "Західхімпроммонтаж" (далі - ЗАТ) укладено договори на виконання робіт з реконструкції стадіону "Авангард" та водопровідних мереж м.Ужгорода на, відповідно, 9 749 000 та 2 600 000 гривень (в подальшому ці суми зменшено до 9 233 816 та 2 528 458 гривень) за рахунок субвенцій з державного бюджету.
в якості авансу ВКБ перерахувало ЗАТ 30 % вартості зазначених робіт - 2 925 700 та 780 000 гривень, з яких в серпні 2004 року замовнику повернуто 151 000 гривень.
в серпні-листопаді 2004 року ЗАТ виконало роботи з реконструкції стадіону та водопровідних мереж вартістю, відповідно, 4 804 948 гривень 20 копійок і 1 667 589 гривень 60 копійок, що стверджено відповідними актами приймання виконаних робіт форми № КБ-2в та довідкою про їх вартість форми № КБ-3, внаслідок чого замовник повинен був перерахувати генпідряднику додатково до сплаченого авансу 887 589 гривень 60 копійок.
між тим, на початку грудня 2004 року, ОСОБА_3 склав неправдиві документи щодо обсягу виконаних у вказаному місці робіт, а саме:
1. п'ять актів форми № КБ-2в за грудень 2004 року приймання
виконаних робіт з реконструкції стадіону на загальну суму 1 527 622 гривні 40 копійок;
2. довідку форми № КБ-3 за грудень 2004 року про вартість виконаних підрядних робіт з реконструкції стадіону згідно з якою замовник повинен сплатити генпідряднику 4 219 681 гривень 20 копійок;
3. чотири акти форми № КБ-2в за грудень 2004 року - січень 2005 року приймання виконаних робіт з реконструкції водопровідних мереж на загальну суму 883 347 гривень 60 копійок;
4. довідку форми № КБ-3 за грудень 2004 року про вартість виконаних підрядних робіт з реконструкції водопровідних мереж загальною вартістю 883 347 гривень 60 копійок.
Вказані в цих актах та довідках роботи станом на грудень 2004 року виконані не були, але ОСОБА_4 і ОСОБА_1 посвідчили їх своїми підписами та печатками ЗАТ і ВКБ.
7 грудня 2004 року ОСОБА_1 в приміщенні Ужгородської міської ради надав інформацію про зміст вищезаначених фіктивних актів та довідок особі, справа щодо якої виділена в окреме провадження. Вказана особа внесла ці дані в рахунки ЗАТ НОМЕР_1, НОМЕР_2, підписала їх від імені генпідрядника, посвідчила печатками ЗАТ та передала ОСОБА_1 для оплати.
10 грудня 2004 року ОСОБА_1 на підставі вищезазначених фіктивних документів склав і підписав платіжні доручення НОМЕР_3 та НОМЕР_4 за якими з державного бюджету на рахунок ЗАТ перераховано 6 061 676 та 1 770 938 гривень як оплата робіт з реконструкції, відповідно, стадіону та водопровідних мереж, хоча ці роботи виконані частково внаслідок чого були зайве сплачені кошти в розмірі, відповідно, 4 030 427 гривень 80 копійок та 883 347 гривень 60 копійок, а всього - 4 913 775 гривень 40 копійок.
в апеляції адвоката ОСОБА_2 - захисника ОСОБА_1 порушено питання про скасування вироку і виправдання останнього через відсутність складу злочинів у вчиненні яких його визнано винуватим, оскільки роботу з реконструкції стадіону та водопровідних мереж виконано на суму перераховану генпідряднику, отже шкоду державі не заподіяно.
Окрім того, в діях засудженого не встановлено інших кваліфікуючих ознак злочинів, відповідальність за які передбачена ст.ст.364 та 366 КК України, а на актах приймання робіт з реконструкції та довідках про їх вартість ОСОБА_1 особисто зазначено в день складання цих документів, що вказані роботи будуть прийняті "по фактичним витратам після їх виконання".
інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, промови апелянта, який підтримав свою скаргу, та прокурора, який просив залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, суд визнає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Апелянт не оспорює факт посвідчення ОСОБА_1 та іншими спільниками документів про виконання в грудні 2004 року відповідних робіт з реконструкції стадіону та водопровідних мереж в той час, коли ці роботи не були виконані в повному обсязі.
про свідоме підписання цих документів з неправдивими даними свідчить й власноручний напис зроблений на них ОСОБА_1 про те, що вказані в цих документах роботи будуть прийняті "по фактичним витратам після їх виконання".
Отже, висновок суду про доведеність вчинення ОСОБА_1 службового підроблення відповідає фактичним обставинам справи, але кваліфікація його дій за ч.2 ст.366 їКК України є помилковою зважаючи на таке.
ОСОБА_1 неодноразово стверджував, що підписав вищезазначені документи в грудні 2004 року для того, щоб виділені Ужгороду кошти на відповідну реконструкцію не були повернуті до державного бюджету в січні 2005 року внаслідок їх неосвоєння, а також для скорішого придбання виконавцем робіт обладнання, вартість якого в наступному році могла значно зрости внаслідок інфляції. З таких же міркувань діяли й інші підсудні.
про вказану мету та про те, що підрядник гарантував виконання у 2005 році усіх авансованих таким чином робіт з реконструкції, він неодноразово говорив як у приватних розмовах з іншими посадовцями, так і на нарадах в Ужгородській міській раді тощо, а у 2005 році зазначені роботи були виконані.
ці показання засудженого не тільки не спростовані, але й ствердженні свідками ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13.
Окрім того, підрядник дійсно виконав у 2005 році усі вищезазначені роботи, що стверджено Актами про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів від 26 квітня, 26 серпня та 21 вересня 2005 року (додаток до апеляції), рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 28 листопада 2005 року (т.19 а.с.28-30), відсутністю лозова прокурора чи іншої сторони в даній кримінальній справі тощо.
Отже, умислом ОСОБА_1 не охоплювалось спричинення тяжких наслідків, такі не настали, внаслідок чого його дії за цим епізодом слід кваліфікувати за ч.І ст.366 КК України.
в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.364 КК України вирок підлягає скасуванню, а справа - закриттю ще й з таких підстав.
Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб. Органом досудового слідства останні два мотиви поставлені за вину ОСОБА_1, а суд першої інстанції визнав, що засуджений зловживав службовим становищем тільки з одного мотиву - з інших особистих інтересів.
таку ж правову позицію підтримував в судовому засіданні й прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції.
виключення з обвинувачення визнаного судом доведеним такого мотиву, як інтереси третіх осіб, ні прокурором ні іншими учасниками процесу не оспорюється, внаслідок чого, у відповідності до вимог ст.365 КПК України, законність та обгрунтованість такого виключення знаходиться поза обсягом перевірки справи апеляційним судом.
Кваліфікуючи зловживання службовим становищем як таке, що вчинене ОСОБА_1 з інших особистих інтересів, ні орган досудового слідства ні суд не зазначили, отже - не встановили, в чому виявлялись ці інтереси, якими спонуканнями вони були обумовлені чи якими почуттями викликані тощо.
не встановивши зазначений мотив в діях ОСОБА_1 орган досудового слідства і суд не встановили й докази, які б стверджували наявність цих інтересів, не послались на такі докази в обвинувальному висновку та у вироці.
Окрім того, суд першої інстанції визнав, що в діях ОСОБА_1 є така обов'язкова ознака об'єктивної сторони зловживання службовим становищем, як вчинення діянь всупереч інтересам служби, при цьому суд не встановив і не зазначив - всупереч яким інтересам, не зазначені і докази які б свідчили про умисність заподіяння шкоди цим інтересам.
в той же час підсудний стверджував, що діяв, як він розуміє, в інтересах служби, оскільки хотів таким чином запобігти вилученню в разі неосвоєння виділених Ужгороду коштів, та швидше їх використати з метою економії.
За таких обставин визнання ОСОБА_1 винуватим у зловиживанні службовим становищем було б можливим тільки за наявності доказів, які б спростували це його твердження з одного боку, а з іншого б - довели наявність у нього умислу на заподіяння шкоди-конкретним інтересам служби.
таких доказів у вироку не наведено.
в той же час, питання про повернення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд для встановлення мотивів вчинення злочину, інтересів яким умисно заподіяна шкода, та відповідних доказів, ніким з учасників судового розгляду перед апеляційним судом не порушено, дані про можливість такого встановлення в справі відсутні, внаслідок чого слід визнати й відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КПК України, через що вирок в цій частині підлягає скасуванню із закриттям справи у відповідності до вимог п.2 ч.І ст.6 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.І ст.366 КПК України, апеляційний суд враховує пом'якшуючі обставини, а саме: притягнення ідсудного до кримінальної відповідальності вперше, виключно позитивні арактеристики та інвалідність останнього, мотиви службового ідроблення. Ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та, у ідповідності до вимог ст.75 КК України, дають підстави для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням.
в порядку, передбаченому ч.2 ст.365 КПК України, цей же вирок щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 підлягає скасуванню в частині їх засудження за ч.2 ст.364 КК України із закриттям справи через відсутність складу злочину, з тих же підстав, з яких вирок в цій чистині скасовується, а справа закривається, щодо ОСОБА_1.
В тому ж порядку і з тих же підстав слід змінити кваліфікацію дій ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з ч.2 на ч.І ст.366 КК України за епізодом службового підроблення з відповідним пом'якшенням покарання.
керуючись ст.ст.365 та 366 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_2 задовольтнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 липня 2006 року:
1) щодо ОСОБА_1:
- в частині засудження за ч.2 ст.364 КК України скасувати, справу в цій частині закрити у відповідності до вимог п.2 ч.І ст.6 КПК України через відсутність складу злочину, у зв'язку з чим виключити з вироку вказівку про застосування ст.70 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів;
за епізодом службового підроблення змінити кваліфікацію його дій з ч.2 на ч.І ст.366 КК України та призначити йому за цим кримінальним законом покарання у,виді двох років обмеження волі з позбавленням на один рік права обіймати посади в державних установах чи організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків;
у відповідності до вимог ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування основного покарання, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину.
2) щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в порядку, передбаченому ч.2 ст.365 КПК України:
в частині їх засудження за ч.2 ст.364 кк України скасувати, справу в цій частині закрити у відповідності до вимог п.2 ч.І ст.6 КПК України через відсутність складу злочину, у зв'язку з чим виключити з вироку вказівку про застосування ст.70 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів;
за епізодом службового підроблення змінити кваліфікацію їх дій з ч.2 на ч.І ст.366 кк України та призначити їм за цим кримінальним законом покарання кожному у виді двох років обмеження волі з позбавленням кожного на один рік права обіймати посади в державних установах чи організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, із звільненням обох, у відповідності до вимог ст.75 КК України, від відбування призначеного основного покарання, якщо протягом однорічного іспитового строку вони не вчинять нового злочину.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 у вигляді тримання під арештом в СІЗО м.Ужгорода скасувати, звільнити його з-під варти негайно.
судді