Справа № 11-а-969, 2006р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст.ст.187ч.4,121ч.2, Котьо І.В.
152ч.1,152ч.2,153ч.2 КК України. Доповідач - Литвиненко І.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2006 року жовтня місяця "24" дня
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - Бугрименко В.Г. Суддів: Литвиненко І.І,, Черствої Є.О.. З участю прокурора -Литвиненко О.О. адвоката - ОСОБА_1 засудженого- ОСОБА_2.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у справі першої інстанції, адвоката ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2. на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від «14» серпня 2006 року.
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_2, уродженця м.Херсона, громадянина України,
освіта неповна середня, не одруженого,
не працюючого, мешканця АДРЕСА_1,
раніше судимого:
20.12.2004р. Комсомольським районним
судом м.Херсона за ч.З ст. 185 КК України
на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК
України звільнено від відбуття покарання з
іспитовим строком на три роки, - засуджено за ч.2 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 153 КК
України на 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 187,ч.2 ст. 121 КК України - виправдано.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань на 9 років позбавленні волі.
Відповідно до ст.71 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 20 грудня 2004 року у вигляді 11 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.
Запобіжний захід - тримання під вартою з 24 червня 2005 року.
Вирішене питання про речові докази.
Стягнено з ОСОБА_2 на користь держави за проведення експертизи - 628 грн. 58 коп.
ОСОБА_2. вироком суду першої інстанції визнано винним і засуджено за те, що він 24 червня 2005 року приблизно о 0400 год. біля гаража по АДРЕСА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, переслідуючи намір на заволодіння своїх статевих потреб з застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у нанесенні ударів у різні частини тіла та голови потерпілої, та погрози його застосування, скоїв статеві зносини з ОСОБА_3 проти її волі.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2. 24 червня 2005 року приблизно о 0430 год. перебуваючи у нетверезому стані, з загрозою застосування насильства, перевів ОСОБА_3 через залізничний міст на лівий берег річки Кошева в м.Херсоні та перебуваючи на пустирі, з застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у нанесенні ударів у різні частини тіла та голови потерпілої, та погроз його застосування, скоїв повторно статеві зносини з ОСОБА_3. проти її волі.
Також, 24 червня 2005 року приблизно о 0430 год. ОСОБА_2, перебуваючи у нетверезому стані в ході зґвалтування ОСОБА_3 перебуваючи на пустирі, розташованому на лівому березі річки Кошева в м.Херсоні, біля залізничного мосту, з застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у нанесенні ударів у різні частини тіла та голови потерпілої та погроз його застосування, задовольнив свої статеві пристрасті неприродним шляхом, скоївши оронегітальний та аногенітальний контакти з ОСОБА_3. проти її волі.
ОСОБА_2. обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4ст.187, ч.2ст.121 КК України - виправдано.
В апеляції прокурор просить вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 14.08.2006 року скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Постановити вирок, засудив та визнав винним ОСОБА_2. за ч.4 ст.187, ч.2ст.121, 152ч.2, 153ч.2 КК України та призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі; за ч.2ст.121 КК України на 9 років позбавлення волі; за ч.2ст.152 КК України на 7 років позбавлення волі; ч.2ст.153 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70,71 КК України 15 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи. В іншій частині вирок залишити без зміни.
В апеляції адвокат ОСОБА_1 просить вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 14.08.2006 року змінити, призначивши більш м'яку міру покарання.
В апеляції засуджений ОСОБА_2. просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд в другому складі, або змінити вирок, постановити при апеляційному розгляді справи новий вирок по принципу презумпції невинуватості. Вважає, що вирок суду є незаконним, а саме: порушенні вимоги ст.ст.367-372 КПК України, під час досудового і судового слідства не були досліджені всі обставини, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, у висновок про вину покладені первинні пояснення добуті незаконним шляхом з застосуванням фізичного та психологічного впливу; порушена ст.67 КПК України; в основу вироку покладено докази одержані з порушенням КПК України; в матеріалах кримінальної справи наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку суд не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, так як суд не взяв до уваги докази, які мають істотно вплинути на висновки суду.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_2., адвоката ОСОБА_1, які просили скасувати вирок, останнє слово засудженого, який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляція засудженого ОСОБА_2., адвоката ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства дотримані вимоги ст.22 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об'єктивної істини.
В суді першої інстанції засуджений ОСОБА_2. заперечував вину у вчиненні зґвалтування.
Ці заперечення проти звинувачення були предметом розгляду в судовому засіданні і спростовуються наступними доказами, викладеними у вироку:
· з пояснень потерпілої ОСОБА_3 видно, що ранком 24 червня 2005 року вона познайомилась з підсудним, на шляху до зупинки після подавлення опору з його боку, зґвалтував її. Перейшовши через міст в сторону мікрорайону «Корабел» м.Херсона знову зґвалтував;
· свідченнями свідка ОСОБА_4, який бачив як підсудний та потерпіла пройшли міст, але через деякий час роздягнена ОСОБА_3 покликала на допомогу;
· протоколом очної ставки між ОСОБА_2. та потерпілою, під час якої ОСОБА_3 підтвердила обставини при яких була зґвалтована /а.с.150-154/;
- протоколом відтворення обстановки та обставин події, де ОСОБА_2. зазначив шлях та обставини зґвалтування потерпілої ОСОБА_3 /а.с. 137-141/; фото таблицею /а.с. 142-148/; схемою-планом /а.с. 149/
складеною зі слів ОСОБА_2.;
· протоколом огляду місця події є /а.с. 86-87/ земельна ділянка з прим'ятою травою, яка розташована в 150 метрах від залізничного мосту на річці Кошевій, та планом-схемою /а.с.88/;
· висновками судово-медичних експертиз:
- встановлені ряд тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_3,
утворились не виключено при здійсненні статевих зносин 24 червня 2005 року
/а.с. 102/;
- стосовно ОСОБА_2. виявлені подряпини правої вушної раковини та лівого стегна, які могли виникнути не виключено від дії вільних країв нігтьових пластинок протягом доби до обслідування /а.с. 108/.
Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при дослідженні і оцінки наведених доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_2. суд не допустив, належним чином оцінив його злочинні дії і вірно кваліфікував за ч.2 ст.152;ч.2ст.153 КК України.
Доводи засудженого ОСОБА_2. про те, що не були досліджені всі обставини по справі, висновок суду не підтверджується доказами, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки - є безпідставними, так як судом першої інстанції взагалі до уваги всі зібрані по справі докази в їх сукупності, оцінені і обґрунтовано покладені в основу вироку в повному обсязі.
Посилання засудженого ОСОБА_2. про суперечливі пояснення -є надуманими. Так як, відповідно матеріалів кримінальної справи ОСОБА_2. послідовно на досудовому слідстві дав аналогічні пояснення, які відповідають дійсності та підтверджуються фактичними матеріалами справи /а.с. 134,137,150,162,166,175/.
В апеляції засуджений ОСОБА_2. посилається, що первинні пояснення покладені в висновок суду про вину, добуті незаконним шляхом з застосуванням фізичного та психологічного впливу, не відповідають дійсності, так як суд визнав невизнання вини як обраний спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин.
Виправдовуючи ОСОБА_2. за ч.4ст.187, ч.2 ст. 121 КК України, суд вказує, що деякі докази, покладені в основу обвинувачення не викривають підсудного та є недопустимими.
Так, підсудний в ході судового слідства відмовився від показань, які він давав в ході досудового слідства, посилаючись на те, що до нього застосовувались незаконні методи ведення слідства під час проведення дізнання.
Піддавши суд сумніву службову перевірку за скаргою підсудного ОСОБА_2. відносно працівників міліції, не усунув недоліки досудового слідства в цій частині шляхом призначення додаткової службової перевірки.
Думка суду першої інстанції про те, що при відтворенні обстановки та обставин події від 28 червня 2005 року /а.с.72/ слідча дія фіксувалась з порушенням норм КПК України, є помилковою.
Відповідно ст.65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані.... Ці дані встановлюються: показаннями свідків, потерпілого, протоколами слідчих і судових дій; протоколами з відповідними додатками , складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.
Відеозапис відтворення обстановки та обставин події не є доказом по справі, так як при проведенні слідчої дії складався протокол від 28.06.2005 року, який підписаний засудженим ОСОБА_2., понятими, слідчим, адвокатом, лікарем /а.с. 72/, відповідно до вимог ст. 194 КПК України.
Від осіб, які брали участь при даній слідчій дії зауваження не надходили.
Крім того суд першої інстанції міг допитати понятих ОСОБА_5, ОСОБА_6.
Той факт, що відеозапис слідчої дії є неповний, не може вплинути на незаконність її проведення, так як фіксація за допомогою відеоапаратури є додатковим засобом.
В матеріалах кримінальної справи є матеріали службової перевірки, з яких видно по якій причині відеозапис не повний /а.с.75,76/.
Поставив під сумнів доказ - явку з повинною /а.с.64/, суд першої інстанції зобов'язаний був дати оцінку цьому доказу в сукупності з іншими доказами, встановленими поданій кримінальній справі.
Крім того, /а.с.259/ за заявою ОСОБА_2. в якості захисника допущена мати ОСОБА_7 але як видно з протоколу судового засідання, в судових дебатах з промовою не виступала, чим порушено судом право ОСОБА_2. на захист /а.с.362-363/.
При призначенні виду та міри покарання ОСОБА_2. судом першої інстанції були враховані, як пом'якшуючі, так і обтяжуючі обставини, відповідно до вимог ст.65 КК України та призначене таке покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_2 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи яка зазнала нападу, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч.4 ст. 187 КК України) та умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого (ч.2 ст. 121 КК України), і його виправдання є передчасним.
На цей час апеляційна інстанція, скасовуючи вирок, не може постановити вирок, як того просить апелянт.
Вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно ретельно дослідити докази, зібрані органами досудового слідства, у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, дати їм відповідну оцінку, і прийняти законне і обґрунтоване рішення щодо доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, в якому йому пред'явлено обвинувачення.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Апеляцію засудженого ОСОБА_2. та адвоката ОСОБА_1 -залишити без задоволення.
Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 14 серпня 2006 року щодо ОСОБА_2 - скасувати в частині його виправдання за ч.4 ст.187, ч.2 ст. 121 КК України і справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів зі стадії судового розгляду.
В решті цей же вирок залишити без зміни.