1
Справа № 11-1141 2006 p. Головуючий у 1-й інстанції
Категорія справи - 119 ч.І КК Антонов А. В.
Доповідач Павленко В. П.
УХВАЛА
Іменем України
2006 року жовтня місяця 24 дня. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого - судді Кожевнікова О. В.
суддів : Давиденка Е.В. , Павленка В. П.
з участю прокурора - Адамець А. М.
адвоката ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу за апеляційним поданням із внесеними до нього змінами помічника прокурора Київського району м. Полтави, потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а також адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 липня 2006 року.
Цим вироком
ОСОБА_2,
уродженець м. Булунгур Самаркандської області Узбекистану, росіянин, громадянин України, з середньою освітою, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий, -
засуджений за ст. 118 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 119 КК України - на 5 років обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, - на 5 років обмеження волі.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_2: на користь потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - 7938, 32 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн. - моральної шкоди, а всього 57938, 32 грн.; на користь потерпілого ОСОБА_5 - 50000 грн. на відшкодування моральної шкоди. Позов останнього в частині відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області судові видатки за проведення судової експертизи 82, 62 грн.
Вирішено долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_2 засуджений за вчинення злочинів за таких обставин.
8 листопада 2002 року, близько 19 години ЗО хвилин біля кафе-магазину, розташованого АДРЕСА_1, захищаючись від нападу групи молодих осіб і потерпілого ОСОБА_6, ОСОБА_2 ударив останнього ножем у груди, чим перевищив межі необхідної оборони. Від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді сліпого проникаючого поранення з ушкодженням серця, ОСОБА_6 помер на місці.
В цей час поряд із ОСОБА_6 стояв потерпілий ОСОБА_7. Помилково оцінюючи дії потерпілого ОСОБА_7 як спільний напад на нього з ОСОБА_6 та іншими особами, не усвідомлюючи через збуджений стан та сп'яніння відсутність суспільно-небезпечного посягання на нього з боку ОСОБА_7, хоча за вказаних обставин він і міг це усвідомлювати, ОСОБА_2 наніс ОСОБА_7 удар ножем в передню частину лівого стегна. Внаслідок цього потерпілому було заподіяно тяжке тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення лівого стегна з пошкодженням великих кровоносних судин ( стегнової артерії і вени ), що спричинило масивну зовнішню кровотечу та гостру крововтрату, від чого потерпілий ОСОБА_7 в короткий проміжок часу помер на місці.
В апеляційному поданні із внесеними до нього змінами помічник прокурора Київського району м. Полтави зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке він визнав доведеним, а натомість виклав обставини, за яких було пред'явлено обвинувачення на досудовому слідстві, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 334 КПК України.
Крім того, суд допустив істотні суперечності у висновках. Так, суд у вироку зазначив, що по справі відсутні об'єктивні дані та не здобуто доказів, які б підтверджували умисне заподіяння ОСОБА_2 смерті ОСОБА_6, що суперечить його висновку про засудження ОСОБА_2 за ст. 118 КК України. Крім того, суд не вказав, які саме дії ОСОБА_6 можна розцінювати як реальний напад, а також не врахував, що відповідно до матеріалів справи ножа у ОСОБА_6 не було.
В апеляційному поданні прокурора також зазначається, що за висновком суду з боку потерпілого ОСОБА_7 не було реального суспільно небезпечного посягання на ОСОБА_2 Останній лише помилково припускав наявність такого посягання з боку ОСОБА_7. Проте, зважаючи на показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що з часу нанесення удару пройшов певний проміжок часу, а також що ОСОБА_2 сам підбіг до ОСОБА_7 та наніс йому удар ножем, реального нападу на нього в цей час не було, а тому його дії не можна розцінювати як необережні. Такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, порушенням норм кримінально процесуального закону при його постановленні, а саме ч.І ст. 334 КПК України, неправильним застосуванням кримінального закону в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст. 119 ч.І КК України та у зв'язку з цим мякістю обраного судом покарання.
Потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в апеляції зазначають, що органи досудового слідства вірно кваліфікували дії засудженого ОСОБА_2 за ст. ст. 115 ч. 1 та 121 ч. 2 КК України. Зазначена кваліфікація знайшла своє повне підтвердження в матеріалах даної кримінальної справи та показаннях свідків. По справі не встановлено фактів, які б свідчили, що ОСОБА_7 мав якісь наміри чи вчиняв будь які протиправні дії по відношенню до ОСОБА_2, які останній міг би розцінити як вчинення нього нападу. Тому дії ОСОБА_2 не можна оцінювати як вбивство через необережність.
Просять вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 119 КК України перекваліфікувати на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.
Адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 в апеляції зазначає, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, суд беззаперечно встановив, що 8 листопада 2002 року на ОСОБА_2 був здійснений напад групи у кількості 5-7 чоловік, які знаходились у нетверезому стані, при цьому у одного із нападників був ніж, який ОСОБА_2 перехопив під час нападу і знаходячись у стані необхідної оборони наніс ним удари ОСОБА_6 і ОСОБА_7.
Наведене підтверджено рядом зібраних по справі доказів. Зокрема, показаннями як самого ОСОБА_2, так і показаннями свідків, висновками судово-медичних експертиз, даними протоколів слідчих дій та іншими доказами. Висновки суду про те, що ОСОБА_2 наніс удари потерпілому ОСОБА_6 при перевищенні меж необхідної оборони, а ОСОБА_7 знаходячись у стані уявної оборони, є необгрунтованими.
Просить вирок суду скасувати, а справу відносно ОСОБА_2 провадженням закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, яка підтримала доводи апеляційного подання з внесеними до нього змінами і просила вирок суду скасувати, а справу направили на новий судовий розгляд, потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які підтримали доводи своєї апеляції, просили вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ст. 121 ч. 2 КК України, засудженого та в його інтересах адвоката ОСОБА_1, які просили вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю у діях ОСОБА_2 складу злочину, перевіривши матеріали справи та доводи принесених апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з внесеними до неї змінами, та апеляція потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до задоволення не підлягають, а апеляція адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.ст. 323, 334 КПК України, вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Висновки суду мають ґрунтуватися на зібраних по справі та ретельно перевірених доказах. При цьому суд має наводити мотиви з яких він приймає чи відкидає ті чи інші докази на підтвердження своїх висновків.
Проте суд при постановленні вироку допустив порушення зазначених вимог процесуального закону, що частково призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Так, під час досудового слідства та в судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 вину не визнав. Стверджував, що коли він вийшов з кафе-магазину, на нього напала група молодих людей близько 7-8 осіб і почала бити руками, ногами та палицями у різні частини тіла. Він кликав на допомогу, проте йому ніхто не допоміг. Обороняючись від ударів, у одного із нападників він помітив ніж. Перехопивши руку, він вирвавши цей ніж і розмахуючи ним, почав відходити. Можливо під час оборони комусь і попав ножем. Коли натовп розвіявся, до нього підбіг ОСОБА_11, який відібрав у нього ніж, який викинув, а його відвів додому. По дорозі він бачив ОСОБА_12, яка лежала біля зупинки, а також ОСОБА_13, яка пояснила, що їм також безпричинно нанесли удари з заді по голові.
Такі показання ОСОБА_2 давав не лише під час досудового та судового слідства, але і в день вчинення злочину. ( т. 1, а. с. 52 - 56 , т.2, а. с. , 155-162, 247)
Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що знаходячись в кафе, почув шум бійки. Коли вийшов на вулицю, на відстані близько трьох метрів побачив ОСОБА_2, якого били молоді хлопці. Ножа у ОСОБА_2, на той час не бачив. Не встиг він зробити і кроку, як отримав удар по голові, від чого втратив свідомість. Коли прийшов до тями, почув шум бійки. Метрів за 50 від магазину побачив ОСОБА_2, якого обступили близько 5-7 чоловік. Потім натовп раптово розсіявся. Коли він підійшов до ОСОБА_2, побачив в його руках ніж, який він, забравши у ОСОБА_2, викинув. ОСОБА_2 сказав, що можливо когось підрізав. Він був побитий, розгублений та зляканий. Оскільки ОСОБА_2 знаходився у такому стані, він вирішив відвести його додому. Пізніше він довідався, що і іншим його знайомим, з якими він був у кафе, були нанесені тілесні ушкодження.
Показання свідка ОСОБА_11 підтверджуються висновком судово-медичної експертизи, відповідно до якого у нього було виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден, синців та припухлостей на обличчі та тулубі, перелому коронки одного зуба верхньої щелепи та одного зуба нижньої щелепи, які утворились від дії тупих предметів, можливо у строк та за обставин, на які вказує підекспертний і кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров'я. (т. 2 а. с. 93 - 95 )
Свідок ОСОБА_14 підтвердила, що у той день її чоловік прийшов додому побитий та в грязному одязі. Він розповів, що його та ОСОБА_2 побили молоді хлопці. За що їх били, він не зрозумів, оскільки вони нікого не чіпали.
Свідок ОСОБА_15 пояснив, що коли вийшов на вулицю, то неподалік від магазину побачив натовп, який бив ОСОБА_2. В цей час він сам отримав удар по голові, від якого втратив свідомість. Отямився в міліції. Його куртка була у крові, з носа текла кров. Він сам нікого не бив.
Свідок ОСОБА_12 дала аналогічні показання. Пояснила суду, що коли після відпочинку в кафе-магазині вона ішла до дому, її ударили палицею по голові молоді хлопці, і вона втратила свідомість Коли прийшла до тями, була вся в крові, а поруч нікого не було. За що її ударили, вона не зрозуміла.
З наведеного витікає, що на вулиці нападу з боку невстановлених слідством осіб піддався не лише підсудний ОСОБА_2, але і інші особи, які не приймали участі у конфлікті, що виник між підсудним та групою молодих людей.
Факт нанесення побоїв підсудному ОСОБА_2 підтверджується також висновком судово-медичної експертизи № 2937, відповідно до якого у ОСОБА_2 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді різаної рани нігтевої фаланги 2-го пальця правої кисті, крововиливу на верхньому і нижньому віці лівого ока, садна на обличчі зліва, крововиливу продовгуватої форми на лівому стегні.
Пошкодження у вигляді різаної рани утворились від одноразової дії гостро-ріжучого предмета, яким міг бути лезо ножа, можливо за вказаних підекспертним строк та обставин. Це пошкодження могло утворитись в наслідок захисту рукою від дії гостро-ріжучого предмету і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я.
Решта тілесних ушкоджень могли утворитись від дії тупих з обмеженою поверхнею предметів, якими могли бути пальці рук людини стиснуті в кулак, нога у взутті, чи інші східні за характеристикою предмети, дерев'яна палиця (штахетник) і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров'я. (т. 2, а. с. 37 - 38 )
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16, підтвердив висновки експертиз, проведених ним на досудовому слідстві. Підтвердив також, що ОСОБА_2 пояснював, що тілесні ушкодження потерпілим він наніс розмахуючи ножем. Виявлені у обох потерпілих тілесні ушкодження могли бути нанесені під час розмахування та з положення стоячи на колінах. Різана рана на руці ОСОБА_2, характерна для утримання клинка ножа. Вона могла утворитися як при самозахисті, так і при нанесенні удару.
З протоколу огляду вилученого у ОСОБА_2 одягу, вбачається, що на його куртці були виявлені накладення ґрунтової суміші, розриви, поріз. Куртка та штани були забруднені речовиною схожою на кров ( т. 1, а. с. 7 - 8 ).
За висновком експерта виявлене на курточнці ОСОБА_2 колоте пошкодження могло утворитися при незначному контакті з вістрям ножів, представлених на експертизу. ( т. 5, а.с. 16 - 18 )
Згідно з даними протоколу огляду і вилучення від 9 листопада 2002 року в кутку городу, АДРЕСА_2, було виявлено складний ніж з жовтою ручкою, а у місці виявлення ножа було виявлено слід від падіння цього ножа з висоти. ( т.1, а. с. 6 )
Відповідно до висновку експерта №506, кров, виявлена на цьому ножі, могла бути отримана при змішуванні крові потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, а також обвинуваченого ОСОБА_2 ( т. 2, а. с. 49 -52)
Жоден із свідків, яким було пред'явлено вказаний складній ніж, не впізнав його як той, що належав ОСОБА_2 і який останній носив постійно з собою (т. 2, а. с. 243 - 246 )
В процесі досудового слідства ОСОБА_2 було передано ніж, яким, з його слів, він користувався в побуті і носив із собою, (т. 2, а.с. 247 -248)
Саме на цей ніж і вказали свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_11, як на той, яким ОСОБА_2 користувався в побутових цілях (т. 2, а. с. 249 -251)
З цього витікає, що показання підсудного ОСОБА_2 про те, що в процесі побиття його збивали з ніг на землю та що у одного із нападників він перехопив ніж, яким і були спричиненні тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_7, повністю узгоджуються з наведеними доказами.
В процесі додаткових оглядів місця події було виявлено фрагменти дошок від паркану, а також сліди злому дошок на паркані біля місця події АДРЕСА_2 ( т.1 а. с. 9, 10 - 12 )
За висновком експерта, виявлені на місці події фрагменти дощок, які були долучені до матеріалів справи як речові докази, являли собою одне ціле. ( т. 2, а. с. 84 - 89 )
Таким чином, ці докази повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_2 про те, що в процесі нападу його били палками та іншими предметами.
Як вбачається з пояснення свідка ОСОБА_19, даного в день події злочину, спочатку конфлікт у ОСОБА_2 виник з одним із відвідувачів кафе-магазину. Останній став бити ОСОБА_2 по ногах. Між ними виникла бійка. До цих двох відразу підбігли чоловік шість хлопців і всі разом почали бити ОСОБА_2. Ще у барі ОСОБА_2 нанесли удар в обличчя і у нього під лівим оком появився синяк. Вона також пояснила, що після цього бачила як з бару вибіг увесь натовп, і бійка продовжилась. Потім вона почула, як з цього натовпу хтось крикнув, що «поронули малого» ( т. 1, а. с. 20 -21)
Саме ці показання ОСОБА_19 про причини виникнення конфлікту та перебіг конфлікту колегія суддів вважає такими, що відповідають дійсності.
В подальшому ОСОБА_19 змінила свої показання, і стала стверджувати, що ініціатором бійки був ОСОБА_2. Однак колегія суддів оцінює ці показання критично, оскільки вона є дружиною одного із учасників бійки ( ОСОБА_20 ), а отже є зацікавленою особою. Крім того, зміну її показань необхідно розцінювати і як відповідний вплив з боку зацікавлених осіб.
Крім того, у цій частині початкове пояснення ОСОБА_19 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 під час досудового слідства, які він підтвердив в судовому засіданні. З показань цього свідка вбачається, що коли він зайшов з вулиці до магазину, то побачив, як ОСОБА_20 бився з ОСОБА_2. Останній намагався вирватись від ОСОБА_20 і тікати до дверей на вихід. При цьому ліва частина обличчя у ОСОБА_2 була у крові. Коли ОСОБА_2 побіг на нього, він ( ОСОБА_21 ) відштовхнув його від себе. ОСОБА_2 підхопив ОСОБА_22 і виштовхав його у двері. За ними з магазину вийшли решта людей, які знаходились у магазині.
Підтвердив, що і після того, коли ОСОБА_2 наніс ножові поранення ОСОБА_6 та ОСОБА_7, напад на нього не припинився і той продовжував від них захищатися ножем.
Охарактеризував ОСОБА_20 як неврівноважену особу, який міг затіяти сварку, (т. 1, а. с. 115-119)
Оцінюючи наведені докази, колегія суддів вважає встановленим, що ОСОБА_2 не був ініціатором конфлікту, а сам піддався нападу, а його роль зводилась лише до захисту, про що свідчить показання свідка ОСОБА_21 про те, що ОСОБА_2 намагався вирватись від нього і втекти з магазину.
Про те, що саме ОСОБА_2 піддався нападу після того, коли вийшов з приміщення магазину, свідчить і та обставина, що у жодної осіб ( крім потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ), які приймали участь у бійці, тілесних ушкоджень не було.. Крім того, жодна із вказаних осіб із заявами про побиття їх ОСОБА_2 чи за медичною допомогою внаслідок такого побиття не зверталась.
І навпаки, заява свідка ОСОБА_11 про його побиття невідомими особами залишилась належним чином не розглянутою, оскільки в процесі досудового слідства не було встановлено конкретних осіб, та обставин, за яких цьому свідку були заподіяні тілесні ушкодження, (т.2, а. с. 237 )
У зв'язку з цим, колегія суддів критично оцінює і показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 про те, що причиною конфлікту в магазині була поведінка самого ОСОБА_2, який нібито безпричинно чіплявся до відвідувачів кафе.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що бачив як ОСОБА_2 зупинився біля забору, а інші чоловік 5-6 стали біля нього півколом. ОСОБА_2 кричав щоб до нього не підходили, розмахував руками. До нього крізь натовп підійшов ОСОБА_6 і ОСОБА_2 ударив його. ОСОБА_6 зігнувся і відійшов у бік. ОСОБА_7 від ОСОБА_2 був на відстані 2-3 метрів. ОСОБА_2 проскочив через натовп і ударив ОСОБА_7, від чого той упав.
Під час досудового слідства свідок ОСОБА_10 пояснював, що чоловік стояв спиною до паркану, кричав щоб до нього не підходили і розмахував руками. Хлопці стояли від нього на відстані 1-2 метрів. Хтось махнув на цього чоловіка рукою і в цей час до нього майже впритул наблизився ОСОБА_6. Чоловік випрямися і наніс ОСОБА_6 удар рукою в живіт, від чого той зігнувся і відійшов від у бік метрів на п'ять. Потім двоє хлопців підійшли до ОСОБА_6 і інші почали нападати на чоловіка. Раптом цей чоловік підплигнув до ОСОБА_7 у ударив його рукою, в якій він побачив ніж. ОСОБА_7 упав ( т. 1, а. с. 120 - 122 )
Після оголошення цих показань в судовому засіданні, свідок ОСОБА_10 не заперечував, що події відбувалися саме так. Разом з тим, свідок не вказав, хто саме, крім потерпілих знаходився біля ОСОБА_2 і приймав участь у бійці.
Свідок ОСОБА_9, показання якого було оголошено в судовому засіданні, пояснював, що у той час був з ОСОБА_10. Почувши характерний для бійки шум, вони повернулися і він побачив натовп, в якому відбувалась бійка. З цікавості вони підійшли метрів за десять до місця бійки. Він бачив, що один із чоловіків отримавши від когось удар, відсахнувся в бік, нахиливши голову і закривши її лівою рукою, правою рукою наніс удар в корпус ОСОБА_6, який приймав участь у бійці. Останній зігнувся і відступив назад. У правій руці чоловіка він побачив ніж. Після цього чоловік погрожував цим ножем присутнім і в момент коли ОСОБА_7, підійшов до ОСОБА_6, ОСОБА_2, наніс удар ножем останньому.,Після цього хлопці почали наздогоняти ОСОБА_2 та кидатись на нього (т.1 а.с.123-126)
Таким чином, із показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 витікає, що підсудний ОСОБА_2 дійсно був оточений групою осіб, розмахуючи руками, у тому числі і рукою із ножем, намагався попередити напад на себе. Однак такі дії не дали бажаного результату і напад продовжувався, про що свідчить їх показання у тій частині, що отримавши удар, ОСОБА_2 відсахнувся у бік і нахиливши голову закрив її лівою рукою, а правою наніс удар ножем у в груди ОСОБА_6, який приймав участь у бійці.
Із показань цих свідків також вбачається, що безпосередньо після цього був нанесений також удар ножем і потерпілому ОСОБА_7
Це ж підтверджується даними протоколу огляду місця події, відповідно до якого тіла потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 знаходились поряд ( т.1, а. с.3-5)
З наведеного також витікає, що тікаючи від переслідувачів і зістрівшись із потерпілим ОСОБА_7, який направлявся йому назустріч, ОСОБА_2 міг розцінювати таку його поведінку як намагання зупинити його та перешкодити втечі, а отже не усвідомлював відсутності суспільно небезпечного посягання на нього з боку потерпілого.
Свідок ОСОБА_24, показав суду, що бачив як з дверей магазину вибіг ОСОБА_2 і погроз з його боку не чув, а свідок ОСОБА_17, пояснював, що працював разом з ОСОБА_2, в одній бригаді, охарактеризував ОСОБА_2 як працелюбну людину, що не вчиняє скандалів та бійок.
Разом з тим по справі встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 хоч і не приймав безпосередньої участі у бійці, проте знаходився поряд з із особами, які вчиняли напад не ОСОБА_2.
З наведеного витікає, що за ситуації, що скалалася, а саме : оточення ОСОБА_2 групою осіб які, не дивлячись на його погрози ножем та попередження не підходити до нього, продовжували на нього нападати. Тому у ОСОБА_2 були підстави кожного, хто знаходився в середовищі оточуючих його людей або поряд з ними вважати за одного із нападникав. І коли на шляху ОСОБА_2, який вирішив проскочити оточуючих його нападників, появився ОСОБА_7, ОСОБА_2 неправильно оцінюючи його поведінку, вважаючи її перешкоджанням його втечі та продовженням нападу і таким чином знаходячись у стані уявної оборони, наніс ОСОБА_7 удар ножем і ліве стегно.
Вирішуючи питання про те, міг чи не міг ОСОБА_2 у даній обстановці усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання на нього з боку ОСОБА_7, колегія суддів вважає, що суд дійшов до правильного висновку що підсудний ОСОБА_2 у даній обстановці проявив більшу пильність та обачність, він міг би усвідомити відсутність такого посягання. При цьому колегія виходить із того, що ОСОБА_7 не намагався умисно завадити йому покинути місце події чи нанести удар, оскільки будь-яких даних про зворотне по справі не встановлено. Отже, проявивши більшу пильність та обачність, підсудний ОСОБА_2 міг би усвідоми відсутність такого посягання з боку ОСОБА_7.
За таких обставин, підсудний ОСОБА_2 може нести кримінальну відповідальність лише за заподіяння шкоди через необережність.
З урахуванням викладеного, колегія суддів ввважає, що показання свідків ОСОБА_21, ОСОБА_25, ОСОБА_24, ОСОБА_26, ОСОБА_8, ОСОБА_27, ОСОБА_20 та ОСОБА_10 у тій частині, що ОСОБА_2 був ініціатором бійки та що останній не захищався від нападу, а сам нападав на усіх, хто знаходився на місці події, не відповідають дійсності.
Такий висновок узгоджується також і з показаннями інших допитаних в судовому засіданні свідків.
Так, свідок ОСОБА_28 пояснив, що у складі оперативної групи виїхав на місце події, побачив там натовп некерованих молодих людей, половина з яких була в нетверезому стані. ОСОБА_2 був затриманий через 20-30 хвилин після убивства. У нього була порізана рука, підпухле око, гематоми на тілі, синці на обличчі. Одяг був забруднений і в крові. На його сорочці не було ґудзиків. В приватній розмові ОСОБА_2 пояснював, що двоє хлопців почали його бити в магазині, а потім його виштовхали на вулицю і там бійка продовжилась. В процесі бійки він у когось вихватив ніж і при цьому порізався. Цей ніж був знайдений оперативними працівниками через кілька днів майже у тому місці, на яке вказав ОСОБА_2. На тому ножі була кров. На місці події він бачив ОСОБА_20 та ОСОБА_21, відомих у райвідділі особистостей, яких усі знали як «кримінальних елементів» Зазначив, що таким свідкам довіряти не можна.
Аналогічні показання дав і свідок ОСОБА_29. Пояснив, що на той час працював ІНФОРМАЦІЯ_5. На місці пригоди побачив натовп молодих людей близько 50 чоловік у збудженому стані. Для розрядки обстановки викликали «Беркут». Виявили два трупи та встановили підозрюваного, яким виявився ОСОБА_2. У ОСОБА_2 все тіло і обличчя були побиті. Щодо пояснень ОСОБА_2 про обставини бійки, дав показання аналогічні свідкові ОСОБА_28. Доповнив, що деякі із затриманих молодих людей розповідали, що бійка переміщувалась, ОСОБА_2 оточили в кільце і притисли до паркану. Пояснювали також, що один із загиблих участі в бійці не приймав. Продавець магазину без відома ОСОБА_22 не хотіла давати показання. Однак коли ОСОБА_22 дав їй вказівку, вона розповіла про обставини події.
З останнього можна зробити висновок, що показання свідків контролювались і вони боялись давати правдиві свідчення.
Згідно висновку судово-медичної експертизи смерть потерпілого ОСОБА_7 настала внаслідок колото-різаного поранення лівого стегна з пошкодженням великих кровоносних судин ( стегнової артерії в вени ), яке викликало масивну зовнішню кровотечу, що призвело до гострої крововтрати. Виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження утворились від одноразової дії колюче-ріжучого предмету і за ступенем тяжкості щодо живої особи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння (т.2 а.с.8 - 9 )
Смерть ОСОБА_6 настала внаслідок сліпого проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини спереду-зліва з ушкодженням правого шлуночка серця, що викликало тампонаду серця кров'ю в порожнині серцевої сорочки. Виявлені у ОСОБА_6 тілесні ушкодження стосовно живої особи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння (т.2 а.с.15-
IV);
Отже кожному із потерпілих було нанесено лише по одному удару ножем.
Із оголошених в суді показань свідка ОСОБА_30, вбачається, що 9.11.2002 року він спілкувався з ОСОБА_2 в приміщенні ІТТ ПМУ. Зі слів останнього знає, що біля кафе його почали бити "малолітки". Він перехопив у одного з нападників ніж і оборонявся ним.
ОСОБА_2, був в дуже поганому стані, побитий, втрачав свідомість, йому викликали „Швидку допомогу" (т.4 а.с.93-94);
Наведені докази узгоджуються між особою, а тому колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу і відповідають дійсності.
У зв'язку з цим доводи апеляції прокурора та потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про те, що матеріалами справи повінстю доведена винність підсудного ОСОБА_2 у навмисному заподіянні тяжкого потерпілому ОСОБА_7, колегія суддів визнає такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.
Посилання в апеляції прокурора на показання під час досудового слідства неповнолітнього свідка ОСОБА_8, а також на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що між нанесенням ударів пройшов певний проміжок часу та що ОСОБА_2 сам напав на ОСОБА_7 не можна визнати обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.
Із оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_21 йому та ОСОБА_7 наказав не йти до магазину, тому, що там відбувається бійка. Але ОСОБА_7 пішов, а він залишився.
Після цього свідок також стверджував, що він і сам приймав участь у бійці, наносив удари ОСОБА_2 палицею, від чого вона зламалась. Далі пояснив, що почув крик про те, що порізали хлопців. Повернувшись побачив ОСОБА_6, який стояв зігнувшись і відригував кров'ю. Повернувшись назад, побачив лежачого ОСОБА_7, біля якого стояв який хлопець і намагався привести його до свідомості. ( т.1, а. с. 136 -139)
Отже, з показань цього свідка не вбачається, що між нанесенням ударів пройшов певний час. Крім того, його показання, як учасника бійки, підлягають критичній оцінці, зокрема про те, що ОСОБА_2 не захищався, а сам нападав на усіх, хто знаходився біля магазину.
Разом з тим, не заслуговують на увагу і посилання в апеляції адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на те, що останній наносив потерпілому ОСОБА_7 удар ножем з положення лежачи, як це вбачається з висновку судово-медичної експертизи №1143-а, оскільки виявлений у цього потерпілого на стегні рановий канал іде вглиб м'яких тканин знизу вверх відносно осі довжини кінцівки. ( т. 2, а. с. 8 - 9 ). З врахуванням наведеного в апеляції захисника стверджується, що в момент нанесення удару потерпілому ОСОБА_7, ОСОБА_2 також знаходився у стані необхідної оборони.
Проте, колегія суддів вважає, що висновок судово-медичної експертизи у цій частині не відповідає даним судово-медичного дослідження трупу потерпілого ОСОБА_7. Як вбачається з останнього, рана на лівому стегні потерпілого ОСОБА_7 по довжині була розташована зверху униз відносно довжини кінцівки. ( т. 2, а. с. 4 - 6 )
Крім того, відповідно до висновку експерта №1143-в, в ході відтворення обстановки та обставин події підозрюваний ОСОБА_2 не міг пояснити характер, локалізацію, кількість та механізм утворення тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_7. При цьому ОСОБА_2 посилався на те, що в момент бійки він лише відмахувався ножем, який тримав у витягнутій вперед правій руці. ( т. 2, а. с. 101 )
З цього витікає, що удар ножем потерпілому був нанесений не з положення лежачи, а з положення стоячи. Останнє узгоджується також з наведеними вище показаннями свідків.
Посилання в апеляції прокурора, як на підставу скасування вироку, на допущені судом порушення вимог ч. 1 ст. 334 КПК України, а також на допущені судом істотні суперечності у висновках, не заслуговують на увагу. При цьому колегія суддів виходить з наступних міркувань.
Вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 118 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі за відсутності у його діях складу злочину. За таких обставин порушення вимог ч.І ст. 334 КПК України само по собі не може бути підставою для скасування вироку. Допущені ж судом суперечності у висновках, зокрема про те, що по справі не здобуто об'єктивних даних, які б підтверджували умисне заподіяння ОСОБА_2 смерті потерпілому ОСОБА_6, свідчать лише про безпідставність засудження ОСОБА_2 за ст. 118 КК України. Однак це порушення усунуто в процесі розгляду справи апеляційним судом.
Що стосується вироку в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 119 КК України, то суд хоч і порушив структуру викладення обвинувального вироку та навів формулювання пред'явленого засудженому обвинувачення, проте в подальшому у цьому ж вироку навів і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та мотивував прийняте рішення.
За таких обставин колегія суддів вважає, що одночасне викладення у вироку як обставин інкримінованих ОСОБА_2 на досудовому слідстві, так і обставин, встановлених безпосередньо судом, не можна розцінювати як порушення вимог кримінально-процесуального закону і не може буди підставою для скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд.
Аналізуючи та узагальнюючи наведені докази, колегія суддів вважає, що по справі встановлено, що підсудний ОСОБА_2 захищався від нападу групи осіб. Висновок суду про те, що ОСОБА_2 захищався від одного потерпілого ОСОБА_6 і застосувавши в ході цієї оборони ніж, перевищив її межі, не відповідає наведеним доказам.
Відповідно до п. 4 ст. 36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
За таких обставин слід визнати, що підсудний ОСОБА_2 знаходився у стані необхідної оброни, оскільки наявними у справі а дослідженими в судовому засіданні доказами підтверджено, що він активно захищався від нападу групи осіб, у тому числі і від ОСОБА_6, якому наніс ножове поранення, що спричинило смерть останнього. А тому в його діях відсутній склад злочину. Справа щодо ОСОБА_2 у цій частині підлягає закриттю не підставі ч. 2 ст. 6 КПК України.
Дії підсудного ОСОБА_2 по факту заподіяння ним тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 119 КК України, як необережність, що проявилась у формі злочинної недбалості, оскільки по справі встановлено, що ОСОБА_2 хоч і не усвідомлював, але міг усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_7.
Призначене засудженому ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 119 КК України покарання відповідає вчиненому та даним про особу засудженого.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
Ухвалила:
Апеляційне подання помічника прокурора Київського району м. Полтави з внесеними до нього змінами, а також апеляцію потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_4 залишити без задоволення, апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 118 КК України скасувати, а справу у цій частині провадженням закрити на підставі ч. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін і вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України на 5 років обмеження волі, тобто до покарання обраного судом.
Зарахувати йому в строк відбування покарання період знаходження під вартою впродовж 5 місяців 20 днів з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі відповідно до ст. 72 КК України.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 змінити із взяття під варту на підписку про невиїзд до вирішення питання про місце відбування призначеного йому покарання, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.