АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 10/2390/677/12 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ст.236-7 КПК України Бащенко С.М.
Доповідач в апеляційній інстанції Тапал Г.К.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" грудня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Тапала Г.К.
суддів Суходольського М.І., Торопенка М.В.
за участю прокурора Бондаренко М.Ю.
адвоката ОСОБА_3
розглянувши справу за апеляцією ОСОБА_4 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 листопада 2012 року, якою скарга ОСОБА_4 на постанову ст.слідчого з ОВС СУ ДПС у Черкаській області від 30 липня 2012 року про порушення кримінальної справи стосовно директора філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Черкаси» ОСОБА_5 та головного бухгалтера даної філії банку ОСОБА_4 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, залишена без задоволення, -
в с т а н о в и л а :
Постановою ст.слідчого з ОВС СУ ДПС у Черкаській області від 30.07.2012 року порушена кримінальна справа стосовно директора філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Черкаси» ОСОБА_5 та головного бухгалтера даної філії банку ОСОБА_4 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Згідно постанови директор філії «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Черкаси» ОСОБА_5 спільно та за попередньою змовою з головним бухгалтером «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Черкаси» ОСОБА_4, з метою умисного ухилення від сплати податків, в порушення п.4.2.9 «д» п.4.2 ст.4, п.16.3 ст.16, п.17.2 ст.17 та п.20.3.2 п.20.3 ст.20 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» №889-ІУ від 22.05.03 та п.164.2.17 «д» п.164.2 ст.164, п.168.2.2 п.168.2 та п.171.2 ст.171 Податкового кодексу України здійснили списання у грудні 2010 року та грудні 2011 року безнадійної заборгованості по виданим кредитам, в тому числі і відсотків за користування кредитами, позичальникам - фізичним особам, за якою ще не минув строк позовної давності, по бухгалтерському та податковому обліку за рахунок резервного фонду. При цьому форми № 1-ДФ за 2012 та 2011 роки були подані до ДПІ у м.Черкаси без відображення інформації про списані суми безнадійної заборгованості фізичним особам - позичальникам, в зв'язку з чим Філією було взято на себе функції податкового агента.
Відповідно до п.1.15 ст.1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.03 та пп..14.1.180 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, незалежно від її організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 зобов'язані були нарахувати, утримати та сплатити податок з доходів фізичних осіб (податок на доходи фізичних осіб) до бюджету від імені та за рахунок платника податку, але умисно цього не зробили, внаслідок чого ухилилися від сплати до державного бюджету податку з доходів фізичних осіб в 2010 році в 2 886 604,19 грн., в 2011 році в сумі 295 440, 58 грн., а всього на загальну суму 3 182 044, 6 грн., що є в особливо великих розмірах.
30 жовтня 2012 року ОСОБА_4 звернулася до Соснівського районного суду м.Черкаси із скаргою, просила постанову про порушення кримінальної справи скасувати. Вказувала, що постанова винесена з порушенням вимог ст.ст.94,97,98 КПК України, оскільки справа порушена без передбачених законом підстав, дослідча перевірка проведена поверхово, висновки упереджені. Постанова слідчого безпідставна, т.я. відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - банк не має податкового боргу перед бюджетом та державними цільовими фондами, також відсутній умисел і змова, що являється обов'язковими ознаками складу даного злочину. Акт документальної перевірки містить попередні висновки про наявність зобов'язання. В даний час повідомлення-рішення від 16.07.2012 р. ДПІ в м.Черкаси, прийняте на підставі акту оскаржується в адміністративному порядку. Згідно п.86.7 ст.86 Податкового кодексу України, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів або суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.
Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 листопада 2012 року скарга ОСОБА_4 залишена без задоволення.
Приймаючи рішення суд виходив з того, що відповідно до роз'яснень в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів», оскарження до суду платником податків рішення податкового органу може бути перешкодою для пред'явлення особі обвинувачення в ухиленні від сплати податків до остаточного вирішення справи судом, але не для порушення кримінальної справи. Кримінальна справа порушена слідчим в межах його компетенції, на момент її порушення малися об'єктивні дані про не нарахування, неутримання та несплату директором і головним бухгалтером банку податку з доходів осіб-позичальників, чия заборгованість по виданих кредитах списана, порушень кримінально-процесуального закону при порушенні кримінальної справи не допущено і вона є обґрунтованою та законною.
Не погоджуючись із постановою суду ОСОБА_4 подала апеляцію та доповнення до неї, в якій просить постанову скасувати, справу направити на новий судовий розгляд через невідповідність висновків суду фактичним обставинам.
Вважає, що постанова суду невмотивована та не відповідає вимогам ст.236-8 КПК України: суд не дав оцінки доводам скаржника; не взяв до уваги, що підставою для порушення кримінальної справи стали дані з акту від 04.07.2012 р., які лягли в основу податкового повідомлення рішення від 16.07.2012 р. та пояснення директора та головного бухгалтера. Дане повідомлення-рішення оскаржується в адміністративному порядку і на час винесення постанови судом першої інстанції скарга ще не вирішена; на день порушення кримінальної справи і розгляду скарги судом податкове зобов'язання, визначене актом позапланової документальної перевірки не узгоджене, і банк не має податкового боргу перед бюджетом та державними цільовими фондами, відсутність боргу свідчить про безпідставність та передчасність порушення кримінальної справи, оскільки відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України (відсутній податковий борг перед бюджетом та державними цільовими фондами та відсутній умисел і змова); відсутні підстави для порушення кримінальної справи, передбачені ст.94 КПК України; мається лист Національного банку України, яким спростовані висновки працівників податкової служби та підтверджена законність дій філії банку.
29 листопада 2012 року ОСОБА_4 подала доповнення до апеляційної скарги, у якому зазначила, що 19.11.2012 року на адресу «Відділення ПАТ Промінвестбанк в м.Черкаси» надійшло рішення Державної податкової служби України про результати розгляду повторної скарги ПАТ «Промінвестбанк», яким скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Черкаси від 16.07.2012 року. Вважає, що викладене свідчить про передчасність висновків слідчого та порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляцію, міркування прокурора Бондаренко М.Ю. про залишення рішення суду без змін, перевіривши справу, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ст.ст.94-97, ч.15 ст.236-8 КПК України (далі КПК) суд, здійснюючи судовий контроль за законністю порушення кримінальної справи, має перевірити чи є приводи і підстави, які вказують на ознаки злочину, чи достатньо даних для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства та чи немає обставин, передбачених ст.6 КПК, які виключають провадження в кримінальній справі.
Відповідно до ч.2 ст.94 КПК підставами для порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Із змісту вищезазначеного закону вбачається, що на даній стадії перевіряється наявність об'єктивних ознак, що характеризують подію злочину.
Об'єктивна сторона злочину за ч.3 ст.212 КК України полягає в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять до системи оподаткування, введені у встановленому законом порядку, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів в особливо великих розмірах.
З огляду на викладене місцевий суд був зобов'язаний перевірити і ретельно проаналізувати зміст постанови слідчого про порушення кримінальної справи на предмет наявності підстав для порушення справи, обов'язкових для складу злочину за ст.212 КК України, чи є в матеріалах дослідчої перевірки дані про ухилення від сплати податку, чи відповідає постанова слідчого вимогам ст.ст.98,130 КПК. Постанова судді повинна бути вмотивованою.
Суддя зобов'язаний указати в постанові, які саме факти чи обставини покладені в основу прийнятого за скаргою рішення.
Проте суддя вказані вимоги закону не виконав, обмежившись невмотивованим твердженням, що на момент порушення справи малися об'єктивні дані про ненарахування, неутримання та несплату директором та головним бухгалтером банку податку з доходів фізичних осіб - позичальників, чия заборгованість по виданих кредитах списана.
Посилання судді, що іншою постановою залишена без задоволення аналогічна скарга ОСОБА_5, є безпідставними, оскільки відповідно до ст.67 КПК ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили.
Крім того, апеляційному суд надана копія рішення Державної податкової служби України від 14.11.2012 року про скасування повідомлення-рішення ДПІ у м.Черкаси від 16.07.2012 року про сплату податку і яке являлось підставою для порушення кримінальної справи. Вказане рішення ДПС України обґрунтоване посиланням на норми Цивільного, Податкового Кодексів України, інші нормативні акти з питань оподаткування, містить аналіз цих норм. Суддя не перевірив наявність в матеріалах дослідчої перевірки об'єкта оподаткування, тоді як для вирішення питання про підстави для порушення кримінальної справи зобов'язаний був це зробити.
З урахуванням наведеного постанова судді підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд.
Керуючись ст.ст. 362, 382 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію ОСОБА_4 задовольнити.
Постанову судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 13 листопада 2012 року за скаргою ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого з ОВС СУ ДПС України в Черкаській області від 30 липня 2012 року про порушення кримінальної справи скасувати.
Справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Головуючий
Судді